Während man sich im innerdeutschen Rechtsverkehr zunehmend fragen kann, ob angesichts der Restriktionen des deutschen AGB-Rechts die Verwendung von AGB überhaupt einen Sinn macht, ist dies bei dem Export von Waren aus Deutschland von nicht zu unterschätzender Bedeutung.
Aus jahrelanger Erfahrung, insbesondere aufgrund des Schwerpunktes unserer Mandantschaft im Maschinenbau und der Doppelzulassung des Verfassers als Anwalt in Deutschland und Belgien, haben wir AGB entwickelt, die insbesondere den praktischen Bedürfnissen im internationalen Handel Rechnung tragen.
Diese AGB weichen bereits dadurch maßgeblich zum Beispiel von den VDMA-AGB ab, weil sie aufgrund der Ungeeignetheit des deutschen AGB-Rechts, insbesondere aufgrund der Unmöglichkeit, effektive Haftungsbeschränkungen vorzusehen, gerade nicht auf deutschem, sondern maßgeblich auf UN-Kaufrecht basieren.
Diese AGB finden Anwendung sowohl auf klassische Warenverkäufe von Maschinen, Komponenten und Ersatzteilen wie auch auf die Lieferung gesamter Anlagen. Da Maschinenbauer häufig auch Serviceleistungen erbringen, sind in den AGB zudem eigenständige Klauseln für die Erbringung von Service- und Wartungsleistungen vorgesehen. Dies hat den Vorteil, dass der Verwender nur eine Fassung der AGB verwenden muss, die auch dann Anwendung finden, wenn aus welchen Gründen auch immer der Vertrag als Werk- oder Dienstvertrag qualifiziert wird.
Die AGB können für sämtliche Exportfälle in alle Länder der Welt Verwendung finden (soweit gewährleistet ist, dass diese Länder eine Rechtswahl und die Vereinbarung eines Schiedsgerichtes akzeptieren, was in aller Regel aufgrund des New-Yorker-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 der Fall ist; bei Gerichtsstandsvereinbarungen ist dies außerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel 1a-Verordnung nicht immer gewährleistet).
Das nach Maßgabe der AGB anwendbare Recht ist das Schweizer Recht. Da die Schweiz wie Deutschland und, Stand heute, 91 weitere Staaten (einschließlich fast aller Staaten der EU, China, Vereinigte Staaten) das UN-Kaufrecht (CISG) ratifiziert haben, hat dies den Vorteil, dass der Verkäufer in den Vertragsverhandlungen, darauf verweisen kann, dass letztlich nicht nur aufgrund des Art. 4 der Rom I‑Verordnung das Recht anwendbar wäre, das auch abseits einer Vereinbarung Anwendung fände, sondern darüber hinaus mit Ausnahme einiger Staaten (z.B. Großbritannien, Portugal, Malta und Brasilien) das Kaufrecht, das ja bereits gemeinsames Recht beider Parteien bei grenzüberschreitenden Warenlieferungen ist.
Der Vertrag ist gemäß Art. 3 CISG dann als Kaufvertrag zu qualifizieren, wenn der Wert der zu liefernden Waren über dem Wert der werk- oder dienstvertraglichen Zusatzleistungen wie zum Beispiel Montage, Schulung und Inbetriebnahme liegt. Ob es sich um individuell auf die Belange des Kunden zugeschnittene Waren oder zum Beispiel fest mit Fundamenten verbundene Anlagen und Anlagen-Komponenten handelt, spielt insoweit keine Rolle. In den allermeisten Fällen dürften die sogenannten gemischten Verträge (Werklieferungsverträge) kaufvertraglich zu qualifizieren sein. Anwendung findet das UN-Kaufrecht auch auf die Lieferung gesamter Anlagen. Die Bewertung ist allerdings einzelfallabhängig und es empfiehlt sich vor dem Hintergrund des Art. 3 CISG, eine interne Kalkulation zum Zwecke der Dokumentation vorzuhalten, genauso, wie es sich empfiehlt, die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts unter Hinweis auf dessen Art. 3 CISG ausdrücklich vorzusehen, statt es nur bei der allgemeinen Rechtswahl zu dem Recht eines Vertragsstaats zu belassen.
Die Anwendbarkeit des Schweizer Rechts hat drei maßgebliche Gründe. Der erste Grund ist, dass es eines Auffang- oder Ankerrechts bedarf, da bestimmte Aspekte des Kaufvertrages nicht vom UN-Kaufrecht geregelt werden. Dies betrifft zum Beispiel die Stellvertretung, die Aufrechnung, die Verjährung, die Höhe von Verzugszinsen und die Frage des Eigentumsübergangs. Stellvertretung und Aufrechnung sind in aller Regel keine praxisrelevanten Probleme. Die Höhe der Verzugszinsen ist in den AGB bestimmt, ergibt sich aber ansonsten zumindest EU-weit aus der Richtlinie zum Zahlungsverzug. Die Frage der Verjährung ist im Vertrag bzw. in den zugrunde liegenden jeweiligen Angeboten (besondere Vertragsbedingungen) geregelt und wird in aller Regel im Bereich von 24–12 Monaten liegen. Der Eigentumsübergang richtet sich nach dem Recht des Landes, in das die Sache geliefert wird und ist gemäß dem Prinzip der lex rei sitae keiner Rechtswahl zugänglich (infolgedessen gehen auch die meisten Regelungen zum Beispiel zum verlängerten Eigentumsvorbehalt und der Verarbeitungsklausel ins Leere, da mit Ausnahme des einfachen Eigentumsvorbehalts die meisten Länder die im deutschen Recht entwickelten Varianten des Eigentumsvorbehalts nicht anerkennen; vorsorglich werden diese dennoch in den AGB vorgesehen, falls der Lieferort in Deutschland belegen ist oder ein ausländisches Recht, wie zum Beispiel Litauen, entsprechende Regelungen ebenfalls kennen; im Übrigen greift der Auffangtatbestand des einfachen Eigentumsvorbehalts).
Für den Fall, dass der Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist, kommt die zweite Funktion der Wahl des Schweizer Rechts zum Tragen. In diesem Fall ist der Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts nämlich nicht eröffnet. Insoweit ist dann das unvereinheitlichte Schweizer Recht anwendbar. Das Schweizer Werkvertragsrecht ist unseres Erachtens für den Auftragnehmer sogar vorteilhafter als das deutsche Werkvertragsrecht.
Die dritte und maßgebliche Funktion der Wahl des Schweizer Rechts ist, die Anwendbarkeit des deutschen AGB-Rechts zu vermeiden. Wie eingangs angesprochen erlaubt das deutsche AGB-Recht auch im unternehmerischen Verkehr keinerlei effektive Beschränkung der Haftung, insbesondere für Folgeschäden. Beschränkt bzw. ausgeschlossen werden kann mittels AGB nur die Haftung für die leicht fahrlässige Verletzung nicht wesentlicher Vertragspflichten. In unserer Praxis ist uns noch kein Fall begegnet, wo eine relevante Haftung aus der Verletzung unwesentlicher Vertragspflichten resultierte. Paradoxerweise ist aus deutscher Sicht das deutsche AGB-Recht und dessen Anwendbarkeit im kaufmännischen Verkehr eines der größten Exporthemmnisse.
Eine Möglichkeit, die Anwendung des deutschen AGB-Rechts zu vermeiden, wäre die Wahl zum deutschen Recht mit Ausschluss der Vorschriften der §§ 305 — 310 BGB. Es ist jedoch umstritten, ob dies zulässig oder eine rechtsunwirksame Umgehung zwingender Normen sein könnte. Höchstrichterlich ist diese Frage noch nicht entschieden worden. Eine partielle Rechtswahl oder Abwahl eines Teils einer Rechtsordnung wäre allerdings nach Maßgabe von Art. 3 Rom I‑Verordnung grundsätzlich zulässig.
Die hier vorgesehene alternative Möglichkeit, die AGB-Kontrolle nach deutschem Recht zu vermeiden, ist die Vereinbarung Schweizer Rechts. Der Vorteil des Schweizer Rechts liegt darin, dass dieses keine AGB-Kontrolle im kaufmännischen Rechtsverkehr vorsieht. Damit wären Haftungsbeschränkungen sowohl im Kauf- wie auch Werkvertragsrecht wirksam. Man könnte sogar weitestgehend mit Ausnahme von Vorsatztatbeständen Haftungsausschlüsse vereinbaren, die wahrscheinlich allerdings kaufmännisch nicht durchsetzbar wären. Für deutsche Anwender liegt der Vorteil auch darin, dass die Rechtsquellen auf Deutsch vorhanden und die rechtlichen Traditionen sehr ähnlich sind, wenn auch keinesfalls gleich.
Diskutiert wird teilweise, ob die Vereinbarung von Schweizer Recht nicht möglicherweise einen Umgehungstatbestand darstellt, so dass deutsche Zivilgerichte im Hinblick auf Art. 9 der Rom I‑Verordnung entscheiden könnten, dass bei einem Gerichtsstand in Deutschland aufgrund von Art. 9 Rom I‑Verordnung die zwingenden Vorschriften der deutschen Rechtsordnung, die bei Abwesenheit einer Rechtswahl nach Maßgabe von Art. 4 Rom I‑Verordnung zur Anwendung berufen wäre, zu berücksichtigen sind. Dies wäre wiederum das deutsche AGB-Recht. Allerdings setzt die Rechtswahl nach Art. 3 Rom I‑Verordnung nicht voraus, dass mit Ausnahme von international-privatrechtlich zwingenden Vorschriften, zu denen das AGB-Recht nicht gehört, ein Zusammenhang zwischen den Vertragsparteien oder dem Vertragsgegenstand und dem anwendbaren Recht besteht. Die Zulässigkeit des Ausweichens auf das Recht eines Drittlandes erschließt sich bereits daraus, dass häufig als kaufmännische Kompromisslösung in Fällen, in denen man sich über die Vereinbarung des Heimatsrechts der einen oder anderen Vertragspartei nicht einigen kann, das Recht eines Drittstaates gewählt wird.
Um aber auch ein Restrisiko auszuschließen, ist in unseren AGB die Vereinbarung eines Schweizer Schiedsgerichts statt der staatlichen Gerichte vorgesehen, da die Rom I‑Verordnung auf Schiedsverfahren keine Anwendung findet. Dabei ist allerdings auch umstritten, ob dies insgesamt für das materielle Recht, das auf den Vertrag anwendbar ist, gilt oder nur für die Frage des Zustandekommens in der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung. Ich halte Letzteres für richtig. Es erscheint mir zwar unwahrscheinlich, dass im Hinblick auf § 1051 ZPO ein deutsches Schiedsgericht gehalten sein könnte, das zwingend anwendbare materielle Recht mittelbar über die Rom I‑VO zu berücksichtigen. Die Vereinbarung eines Schweizer Schiedsgerichts, wie hier vorgesehen, vermeidet jedoch auch dieses Restrisiko. Denn ein Schweizer Schiedsgericht wird die Anwendbarkeit des Schweizer Rechts kaum als unzulässig betrachten.
Der Anwender muss allerdings beachten, dass die wirksame Vereinbarung eines Schiedsgerichtes, wie auch im internationalen Rechtsverkehr die wirksame Vereinbarung eines Gerichtsstandes, die Einhaltung der Schriftform voraussetzt. Die in Deutschland geltende Rechtsprechung, wonach ein Hinweis auf die Maßgeblichkeit der AGB inklusive Gerichtsstand ausreicht, ist im internationalen Kontext nicht einschlägig. Die Einbeziehung der AGB in den Vertrag setzt bereits voraus, dass diese vor oder bei Abschluss des Vertrages in Textform übersandt werden, und zwar in einer Sprache, die zumindest Korrespondenzsprache ist. Häufig wird davon ausgegangen, dass die AGB dem Käufer entgegenhaltbar sind, wenn sie in dessen Landessprache gehalten sind. Allerdings gibt es viele Länder wie Belgien, Schweiz, Italien oder Luxemburg, die mehrsprachig sind, wobei nicht immer sichergestellt ist, dass der Empfänger sämtliche Landessprachen spricht. Auch kommt es in der globalisierten Wirtschaft häufig vor, dass ein Kaufmann nicht die Sprache des Landes spricht, in dem er seine Niederlassung hat. Der bessere Weg ist daher, die AGB in der Korrespondenzsprache zu verwenden, was meistens Englisch sein wird. Ist dies nicht die Korrespondenzsprache, weil der Verkäufer zum Beispiel mehrsprachige Mitarbeiter hat oder, aus deutscher Sicht, in ein Land, in dem ebenfalls Deutsch gesprochen wird, geliefert wird, sollte in der Korrespondenz dokumentiert werden, dass der Käufer mit der Verwendung englischsprachiger AGB einverstanden ist, was zum Beispiel, siehe unten, auch durch schriftliche Bestätigung des Angebots erfolgen kann.
Die Übermittlung des Texts der AGB ist heutzutage angesichts des Umstandes, dass die meisten Angebote per E‑Mail übermittelt werden, kein Problem mehr. Sollte eine Übermittlung per Fax oder per Post infrage stehen, müssen die AGB in Textform beigefügt werden, was durch einen Aktenvermerk dokumentiert werden sollte. Darüber hinaus gilt, wie ausgeführt, für die Vereinbarung eines Gerichtsstandes oder eines Schiedsgerichtes, dass diese Vereinbarung insoweit schriftlich erfolgen muss, als zumindest die Partei, gegen die sich die Vereinbarung richtet, also in diesem Fall der Käufer, die Vereinbarung schriftlich bestätigen muss. Wir empfehlen unseren Mandanten, dies in der Weise zu tun, dass in dem Angebot auf die Einbeziehung der AGB verwiesen wird. Das Angebot sollte des Weiteren einen ausdrücklichen Hinweis auf die in den AGB enthaltenen Gerichtsstands- bzw. Schiedsklausel enthalten. Dieses Angebot sollte von dem Empfänger zur Dokumentation der Annahme unterzeichnet werden. Dies erfüllt das Schriftformerfordernis.
Bei Fehlen einer wirksamen Vereinbarung erschließt sich der Gerichtsstand aus Art. 4 oder Art. 7 der Brüssel 1a-Verordnung, d. h. entweder der Gerichtsstand am Sitz des Käufers oder am Lieferort, der in der Praxis jedoch regelmäßig ebenfalls am Sitz des Käufers ist, vor allem, wenn neben der Lieferung auch die Montage und Inbetriebnahme geschuldet wird.
Hinzuweisen ist darauf, dass die Rechtsprechung des EuGH wie auch der deutschen Gerichte Vereinbarungen zum Erfüllungsort, die von dem tatsächlichen Lieferort abweichen, nur dann zur Rechtfertigung eines Gerichtsstandes zulässt, wenn diese Vereinbarung schriftlich erfolgt ist. Denn ansonsten könnte die Schriftform des Art. 25 Brüssel 1a-Verordnung, die auf Gerichtsstandsvereinbarungen Anwendung findet, zu leicht umgangen werden.
In dem Falle, dass aus welchen Gründen auch immer eine wirksame Schieds- oder Gerichtsstandsvereinbarung nicht zustande kommt, wäre der Verkäufer im Falle von Streitigkeiten gezwungen, einen Rechtsstreit im Ausland zu führen. Dies passiert in der Praxis häufiger als gewünscht. Gerade hier ist die Wahl des UN-Kaufrechts, soweit Kaufverträge betroffen sind, von Vorteil. Denn weil das UN-Kaufrecht in den allermeisten Ländern Anwendung findet und die Länder, die es nicht ratifiziert haben, mit dem UN-Kaufrecht aufgrund des Umstandes, dass die meisten Importfälle diesem Recht unterliegen, vertraut sind, ist die Rechtsdurchsetzung in diesen Fällen ungleich leichter als zum Beispiel bei Anwendbarkeit des deutschen unvereinheitlichten Rechts. Denn einem ausländischen Gericht deutsches Recht näherzubringen, ist bereits schwierig, abgesehen von den horrenden Kosten von Sachverständigengutachten und der Übersetzung einschlägiger Rechtsquellen und insbesondere der zitierten Rechtsprechung, die bei Anwendbarkeit einer dem Gericht fremden Rechtsordnung notwendig werden.
Soweit das deutsche Recht für den Verkäufer insoweit vorteilhafter ist, als Schadensersatz Verschulden voraussetzt, was im UN-Kaufrecht aufgrund der dort im Wege einer Garantiehaftung ausgestalteten Gewährleistungshaftung anders ist, setzt nach Maßgabe der vorgeschlagenen AGB die Haftung auf Schadensersatz Verschulden voraus. Dies erscheint nicht unzulässig, weil selbst bei Anwendung deutschen AGB-Rechts die in Art. 6 CISG vorgesehene Möglichkeit der Abwahl des UN-Kaufrechts zulässig ist. Wenn aber eine vollständige Abwahl des UN-Kaufrechts zum Vorteil des deutschen Rechts zulässig ist, dann muss auch eine vertragliche Vereinbarung, dass abweichend vom Gesetzeswortlaut Voraussetzung der Haftung auf Schadensersatz Verschulden ist, zulässig sein. Dies ist bei Anwendung des Schweizer Rechts mangels AGB-Kontrolle unproblematisch. Selbst bei Anwendbarkeit des deutschen AGB-Rechts würde es jedoch zu einem Wertungswiderspruch führen, einen Grundsatz des deutschen unvereinheitlichten Rechts als unwirksame Klausel im Sinne von § 307 BGB zu qualifizieren.
Die AGB setzen bereits die Anwendbarkeit der Incoterms 2020 voraus, die ab dem 1. Januar 2020 gelten.
Zuletzt noch ein Wort zur Force-Majeure-Klausel. Was höhere Gewalt ist, ergibt sich im Zweifel aus dem jeweils anwendbaren nationalen Recht. Daher sollten die Tatbestände der höheren Gewalt in den AGB im Einzelnen beispielsweise, jedoch nicht abschließend benannt werden. Im vorliegenden Fall sind auch Folgen eines ungeordneten Brexits, insbesondere Unmöglichkeit der Erfüllung von Zollformalitäten, Probleme bei der Durchführung der zeitgerechten Lieferung aufgrund von Stauungen bei der Zollabfertigung etc. Gegenstand der Klausel. Man könnte hierauf entgegnen, dass die Gefahr eines ungeordneten Brexits seit der Parlamentswahl vom 12. Dezember 2019 beseitigt ist. Ich sehe dies jedoch nicht so, da der britische Premierminister selbst bei Annahme der Übergangsregelungen ausdrücklich eine Verlängerung der Übergangsfrist bis über den 31.12.2020 hinaus abgelehnt hat. Die meisten Fachleute sind sich jedoch darin einig, dass es kaum möglich sein wird, einen Handelsvertrag zwischen der EU und Großbritannien innerhalb dieser Frist zu verhandeln. Infolgedessen sollte ein ungeordneter Brexit weiterhin Gegenstand der Force-Majeure-Klausel bleiben. Im Übrigen sind auch sekundäre Sanktionen dort als Tatbestand enthalten. Sekundäre Sanktionen sind Auswirkungen von zum Beispiel US-amerikanischen Sanktionen, die weder in dem Land des Verkäufers noch in dem Zielland gelten, jedoch aufgrund wirtschaftlichen Drucks von den Unternehmen befolgt werden (müssen). Die Erfüllung zum Beispiel eines wirksam mit einer iranischen Partei abgeschlossenen Kaufvertrages kann zivilrechtlich gesehen nicht unter Hinweis auf Auswirkungen amerikanischer Sanktionen von einem deutschen Unternehmen abgelehnt werden, es sei denn, es wird zumindest der Versuch unternommen, die Unzumutbarkeit der Ausführung des Vertrages aufgrund der Wirkung von Sanktionen infolge entsprechender Vereinbarung in AGB darzulegen. Ob dies im Ergebnis rechtswirksam gelingt, kann allerdings nicht abschließend prognostiziert werden. Schaden wird es jedenfalls nicht. Ausdrücklich aufgenommen haben wir zwischenzeitlich angesichts der Verbreitung des Corona-Virus Quarantänemaßnahmen, da diese nicht nur wie in China und Italien ganze Regionen betreffen können und damit sicherlich den Tatbestand der Force-Majeure-Klausel erfüllen, sondern auch einzelne Unternehmen, Abteilungen in Unternehmen oder individuelle Mitarbeiter betreffen können, was bei der Vertragsdurchführung zu Problemen führen kann, die nicht im Verantwortungsbereich des Verwenders der AGB liegen.
Für weitere Auskünfte zur Gestaltung von AGB steht Ihnen der Unterzeichner gerne zur Verfügung.
Guido J. Imfeld
Rechtsanwalt (DE)
Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator