Erfolgreiches Vertragsmanagement von Unternehmen setzt häufig Standardisierung voraus. Es bietet sich an, bei sich wiederholenden Geschäftsvorgängen auf Vertragsmuster zurückzugreifen.
Die deutsche Wirtschaft, insbesondere die Exportwirtschaft, steht sich dabei aber teilweise aufgrund des Rechts „made in Germany“ selbst im Wege. Das deutsche Recht hat seine Meriten, ganz zweifellos. Es ist strukturiert und die zum deutschen Recht ergangene Rechtsprechung ist von ausgezeichneter Qualität. Aber das deutsche Recht hat einen großen Hemmschuh: Das AGB-Recht.
Hemmschuh im deutschen Recht: AGB-Recht
Mit Ausnahme insbesondere von Österreich und Deutschland gibt es kaum Länder auf dieser Welt, die im Bereich B2B eine im Vergleich zum deutschen AGB-Recht erstzunehmende Prüfung der Wirksamkeit von Vertragsklauseln im kaufmännischen Verkehr vorsehen. Die meisten nationalen Rechtsordnungen gehen davon aus, dass die Kaufleute mit ihrer Dispositionsfreiheit bei dem Aushandeln von Verträgen umgehen können. Dies ist vor allem der Fall in Ländern des common law.
Erfahrungsgemäß versucht jede Vertragspartie, ihr eigenes nationales Recht durchzusetzen. Dabei erfolgt diese Durchsetzung nicht reflektiert vor dem Hintergrund einer Analyse und des Vergleichs zwischen dem möglicherweise anwendbaren internationalen Recht (UN-Kaufrecht) und/oder den in Frage kommenden jeweiligen nationalen Bestimmungen, sondern als Reflex: Das, was näher und bekannt ist, erscheint besser und sicherer.
Dies ist allerdings nicht immer richtig.
Deutsches Recht ist grundsätzlich anwendbar, wenn der Vertragspartner, der die vertragscharakteristische Leistung erbringt (der Verkäufer, der Unternehmer, der Vertragshändler, der Handelsvertreter etc.) seinen Sitz in Deutschland hat oder die Parteien durch Rechtswahl die Anwendbarkeit des deutschen Rechts bestimmen (Artikel 3 und 4 Rom I‑Verordnung).
Die meisten ausländischen Rechtsordnungen respektieren die Vertragsautonomie bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit und der zwingenden Eingriffsnormen der Parteien nach Maßgabe des im deutschen Recht in § 307 Abs. 1 BGB enthaltenen Grundsatzes: Allgemeine Geschäftsbedingungen sind (erst) dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, insbesondere, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird.
Das deutsche Recht geht aber insbesondere in den Klauseln der §§ 308 und 309 BGB sehr viel weiter. So ist es im deutschen Recht z.B. so gut wie unmöglich, die Haftung effektiv einzuschränken, was häufig insbesondere im Hinblick auf Folgeschäden und daraus resultierende Risiken kaufmännisch jedoch unabdingbar ist.
Deutsche Unternehmen, die in Verhandlungen das deutsche Recht durchsetzen, versperren sich daher den Weg, ggf. sachgerechte Ergebnisse zu erzielen.
AGB liegen immer dann vor, wenn ein Verwender solcher Allgemeiner Geschäftsbedingungen diese in mehr als drei Fällen zu verwenden beabsichtigt, wobei die Klauselkontrolle bereits bei der ersten Verwendung greift.
Da die Verwendungsabsicht jedoch im subjektiven Bereich liegt und der Vertragspartner keinen Überblick darüber hat, bei wie vielen anderen Vertragsverhältnissen ggf. die AGB noch Verwendung finden, stellt das Gesetz eine Vermutung auf, wonach AGB dann vorliegen (können), wenn sich dies aus äußeren Gegebenheiten, z.B. der Vorformulierung oder der Aufmachung der Vertragsdokumente ergibt. Diese Vermutung muss dann der Verwender widerlegen. Hierbei kann er sich nicht auf das Bestreiten seiner Absicht, die AGB mehrfach zu verwenden, zurückziehen; er kann auch nicht wider besseren Wissens vortragen, er habe die AGB nur einmal verwendet, weil er sich für den Fall, dass dies nicht zutrifft, dem Vorwurf des Prozessbetruges aussetzen könnte.
Von AGB zu Individualvereinbarungen?
Ein Ausweg hieraus wird häufig in der Vermeidung der Anwendung des AGB-Rechts durch Individualvereinbarungen gesehen.
Es ist jedoch ein steiniger Weg des AGB-Verwenders zur Individualvereinbarung (siehe hierzu Kappus, NJW 1–2/2016, Seite 33). Denn einfache Umgehungstatbestände, wie z.B. deklaratorische Hinweis in AGB, bei den Vertragsbedingungen handele es sich um Individualvereinbarungen, was der Vertragspartner mit der Unterschrift bestätige, scheitern am AGB-Recht selbst. Eine gesonderte Bestätigung, dass es sich um eine Individualvereinbarung handele oder den Hinweis, man habe die Vertragsdokumente dem Verhandlungspartner mit der Bitte um Prüfung vorgelegt, reichen nach deutscher Rechtsprechung ebenfalls nicht aus, um aus AGB Individualvereinbarungen zu machen.
Es reicht auch nicht aus, zu dokumentieren, man habe den Vertrag gemeinsam durchgesehen, sei die einzelnen Bestimmungen durchgegangen und der Vertragspartner habe dabei Gelegenheit gehabt, die Vertragsbestimmungen in Frage zu stellen oder zu diskutieren.
Dies alles ist noch kein Aushandeln im Sinne eines Zur-Disposition-Stellens, wie es die Rechtsprechung fordert.
Individualvereinbarungen liegen erst dann vor, wenn die Parteien auf Augenhöhe verhandelt haben, der Verwender also mit der ernsthaften Absicht, die Klauseln zur Prüfung und Genehmigung durch seinen Vertragspartner vorzulegen, diese Regelungen tatsächlich zur Disposition gestellt und im Einzelnen verhandelt hat. Dieser Nachweis ist sehr schwer zu führen, umso schwerer, als ein solches tatsächliches, auf Augenhöhe-Verhandeln und zur Dispositionstellen ja im Zweifel gar nicht gewünscht wird und dem Zweck von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Geschäftsabläufe zu standardisieren, letztlich zuwiderläuft.
Aber erst, wenn eine solche Verhandlungssituation im Einzelnen beweissicher dokumentiert ist, kann man von Individualvereinbarungen ausgehen und die Anwendung des AGB-Rechts vermeiden.
Deshalb sollte tatsächlich in Betracht gezogen werden, gerade in Fällen mit hohem Haftungsrisiko aus Folgeschäden, von der in vielen in ausländischen Rechtsordnungen zulässigen Beschränkung der Haftung zu profitieren.
Unter Sorgfaltsgesichtspunkten setzt dies selbstverständlich einen Vergleich zwischen den Regelungen der heimischen Rechtsordnung und denjenigen der ins Auge gefassten ausländischen Rechtsordnung voraus.
Ausweichen auf ausländisches Recht
Unbesehen darf dabei nicht auf eine ausländische Rechtsordnung ausgewichen werden. Ein Beispiel hierzu: Vereinbart man z.B. in einem Kaufvertrag die Anwendbarkeit des unvereinheitlichten französischen Rechts des Code Civil, entgeht man zwar der AGB-Problematik. Aber im Hinblick auf Artikel 1645 Code Civil und die im französischen Recht unwiderlegbare Vermutung, dass ein professioneller Verkäufer Kenntnis von Mängeln zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Lieferung hat, kann man auch individuell Schadensersatzansprüche, insbesondere für Folgeschäden, nicht wirksam ausschließen.
Im belgischen Recht verhält es sich ähnlich, wobei in beiden Fällen z.B. die Einbeziehung des UN-Kaufrechts Abhilfe bieten kann.
Das Ausweichen auf das in deutscher Sprache verfügbare und sehr liberale Schweizer Recht, was häufig als Ausweg empfohlen wird, hat hingegen auch Gefahrenpotential. Denn hier setzt Artikel 3 Rom I‑Verordnung der Rechtswahl durchaus Grenzen: Die Rechtswahl setzt Bezugspunkte des Vertrages zu dem gewählten Recht voraus, was z.B. bei einem Vertrag nach Schweizer Recht zwischen einem deutschen und einem französischen Unternehmen nicht unbedingt der Fall ist. Daher können zwingende Bestimmungen des ohne Rechtswahl anwendbaren Rechts, unter Umständen dann das deutsche AGB-Recht, über Artikel 3 Rom I‑Verordnung wieder Anwendung finden.
Guido Imfeld
Rechtsanwalt / Avocat / Advocaat
Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator