Ausnahmen von der Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 S. 2 GmbHG

Die Ersatzpflicht der Geschäftsführer einer GmbH im Falle einer verspäteten Stellung eines Insolvenzantrages ist zwischenzeitlich ein scharfes Schwert der Insolvenzverwalter geworden.

Dabei ist der Umfang dieser Ersatzpflicht aufgrund einer BGH-Rechtsprechung mit Ausnahmen und Rückausnahmen alles andere als übersichtlich und nachvollziehbar.

Infolgedessen könnte man auf die Idee kommen, dass diese Ersatzpflicht aufgrund der Ausnahmeregelung in § 64 S. 2 GmbHG eine Neutralisierung oder zumindest Milderung erfahre. Die dortige Regelung lautet:

„Dies (Anm. die Ersatzpflicht des Geschäftsführers) gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt (Anm.: Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder die Feststellung der Überschuldung) mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind.“

Für diese Ausnahmeregelung gibt es drei Anwendungsgruppen:

1. Austauschgeschäfte

In der Vergangenheit wurden Austauschgeschäfte, bei denen dem Zahlungsabfluss der Gesellschaft eine von ihr im Gegenzug erhaltende Leistung des Zahlungsempfängers gegenübersteht, als ein Ausnahmefall für die Geschäftsführerhaftung angesehen. Der Bundesgerichtshof geht diesbezüglich zwischenzeitlich einen anderen Weg und schränkt statt der Anwendung dieser Ausnahmeregelung die Ersatzpflicht nach § 64 S. 1 GmbHG ein.

Im Zuge dieser Einschränkung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass insbesondere Dienst- und Arbeitsverhältnisse nicht als eine Gegenleistung anzusehen sind, die zur Kompensation des Zahlungsabflusses führt und demzufolge zur Verneinung der Ersatzpflicht (BGH ZIP 2017, 1619, 1620 (Rz. 18)). Warum bei einem Bauunternehmen, das ein Haus errichtet, geliefertes Baumaterial eine Werterhöhung und damit eine zu berücksichtigende Gegenleistung verkörpern soll, Pläne des Architekten und Statikers dagegen nicht, ist wirtschaftlich nicht nachzuvollziehen. Berücksichtigen wird man diese derartige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sehr wohl müssen.

2. Nachteilsabwehr

Zahlungen einer GmbH sind dann mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar, wenn sie zur Abwendung von Nachteilen für die Insolvenzmasse, insbesondere zur Erhaltung von Sanierungschancen erforderlich sind. Sie müssen also grundsätzlich zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes erforderlich sein.

Damit findet diese Ausnahme keine Anwendung, wenn die Schließung des Geschäftsbetriebes feststeht und keine konkrete Chance auf eine Sanierung besteht. Dann kann sich ein Geschäftsführer auf diese Ausnahmeregelung nach § 64 S. 2 GmbHG nicht berufen.

Grundsätzlich lautet die Voraussetzung, dass die bezahlte Rechnung auch bei rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrages hätte gezahlt werden müssen. Als Beispiel hierfür zu benennen ist die Begleichung einer Speditionsrechnung, um Ware ausliefern zu können und damit den Kaufpreis zu erhalten.

3. Zahlungen, zu denen ein Geschäftsführer öffentlich-rechtlich oder strafbewehrt verpflichtet ist

Das Verhältnis des Zahlungsverbotes nach § 64 S. 1 GmbHG und der Strafbarkeit eines Geschäftsführers bei Nichtzahlung für die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nach § 266 a StGB war umstritten. Letztendlich gelöst worden ist dieser Normenkonflikt dadurch, dass die Abführung des Arbeitnehmerbeitrages zur Sozialversicherung aufgrund der ansonsten eintretenden Strafbarkeit nach § 266 a StGB nicht zur Ersatzpflicht nach § 64 GmbHG führt. Hierbei ist darauf zu achten, dass die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung nicht unter diesen Ausnahmetatbestand fallen.

Ein Geschäftsführer haftet auch dann nicht nach § 64 GmbHG, wenn er nach Eintritt der Insolvenzreife rückständige Umsatz- und Lohnsteuer an das Finanzamt zahlt (BGH ZInsO 2011, 440). Auch die zivilrechtliche Haftung und die Ordnungswidrigkeit begründen demzufolge eine Pflichtenkollision, die durch eine Ausnahmeregelung nach § 64 S. 2 GmbHG gelöst wird.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Auffangnetz des § 64 S. 2 GmbHG für eine Ersatzpflicht löchrig und dünn ist und man sich als Geschäftsführer hierauf nach Möglichkeit nicht verlassen sollte. Soweit diesbezüglich Rückfragen und Erörterungsbedarf bestehen, melden Sie sich gerne unter lange@daniel-hagelskamp.de oder telefonisch über meine Mitarbeiterin Frau Kalem, unter der Telefonnummer 0241 94621 138.