Sprechen Sie nicht mit einem Notar — es sei denn, er ist der Ihre!

Sprechen Sie nicht mit einem Notar — es sei denn, er ist der Ihre!   Überraschende Notarkostenrechnung im Falle des Scheiterns von Vertragsverhandlungen

Neulich wandte sich ein Steuerberaterkollege an den Verfasser und berichtete mit einiger Entrüstung, dass ihm in einer Mandatsangelegenheit eine Notarkostenrechnung übermittelt worden sei, die ihn unmittelbar als Kostenschuldner benannte. Die Entrüstung war dem Umstand geschuldet, dass weder er noch sein Mandant den Notar in dieser Sache beauftragt hatte. Jedenfalls nahmen die beiden dies an.

Die Kosten habe, so behauptete der Notar, der Steuerberater zu übernehmen, da er in einer Mandatsangelegenheit für den Veräußerer einer Immobilie den Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung einer Immobilienveräußerung (Umsatzsteueroption gem. § 9 Abs.1 UStG) in den Kaufvertragsentwurf des Notars hat aufnehmen lassen.

Gegenstand der Kaufvertragsverhandlungen ist eine Ferienimmobilie im Sauerland gewesen. Die Vermietung einer Ferienimmobilie ist bekanntermaßen nicht umsatzsteuerbefreit (§ 4 Nr. 12 Satz 2 UStG), so dass im Immobilienkaufvertrag zur Umsatzsteuerpflicht optiert werden kann (§ 9 UStG). Diese Maßnahme macht Sinn, um Vorsteuerkorrekturen (§15a UStG) auf Seiten des Veräußerers zu vermeiden. Auf die Darstellung der übrigen steuerlichen Gedanken wird an dieser Stelle verzichtet.

Der Notar selbst ist seinerzeit von dem Erwerbsinteressenten beauftragt worden, einen Kaufvertragsentwurf zu erstellen. Dieser Bitte ist der Notar nachgekommen. Der Entwurf enthielt jedoch keine Option zur Umsatzsteuer.

Nach Rücksprache mit seinem Mandanten bat der Steuerberater den Notar „auf dem kurzen Dienstweg“, die Umsatzsteueroption in den Entwurf aufzunehmen. Der Notar kam dieser Bitte zwar nach, jedoch scheiterten die Verkaufsverhandlungen im Übrigen.

Der Notar, um seine schöne Beurkundungsgebühr gebracht, suchte berechtigterweise die Liquidation seiner bisherigen Tätigkeit. Dazu sandte er zunächst dem Mandanten des Steuerberaters eine umfassende Notarkostenrechnung über die Entwurfserstellung und verteidigte diese damit, dass der Mandant schließlich durch die über seinen Steuerberater vermittelte Bitte zur Aufnahme der Regelungen zur Umsatzsteueroption dem Notar einen eigenen Auftrag erteilt habe, auch wenn im Übrigen bisher der Notar im Auftrage des Erwerbsinteressenten und nicht durch den Mandanten des Steuerberaters in das Spiel gebracht worden sei.

Der Mandant des Steuerberaters verteidigte sich gegen die Honorarforderung des Notars mit den Argumenten (1) der Mandant habe nie mit dem Notar kommuniziert und (2) im Übrigen habe er nie einen entsprechenden Auftrag erteilt, da er einen eigenen, kostenpflichtigen Auftrag an den Notar nie habe erteilen wollen. Der Steuerberater habe seinen Mandanten nicht über eine derartige Konsequenz aufgeklärt, sodass er nun dafür auch nicht einstehen wollten.

Da der Steuerberater (und nicht sein Mandant) unmittelbar mit dem Notar korrespondiert hatte, adressierte der Notar die Rechnung abschließend und einfach an den Steuerberater als Kostenschuldner selbst.

Der Steuerberater, leicht verdutzt ob der Haltung des Notars und seines Mandanten, war für den Moment ratlos und bat um einen freundschaftlichen Rat. Die Lösung in dieser Sache ist nach der Rechtsprechung der oberen Zivilgerichte leider, zum Nachteil des Steuerberaters und möglicherweise zum Nachteil seines Mandanten, klar:

Grundsätzlich ist Kostenschuldner derjenige, der an den Notar einen (kostenpflichtigen) Auftrag gerichtet hat (§ 29 Nr.1 GNotKG). Ein schlüssiges Handeln zur Erteilung des Auftrags reicht aus.

Grundsätzlich kann die Beauftragung auch durch einen Vertreter erklärt werden (§ 164 Abs. 1 BGB).

Im vorliegenden Fall hatte doch ursprünglich der Erwerbsinteressent den Auftrag an den Notar erteilt, einen Kaufvertragsentwurf zu erstellen?!

Wieso kommt der Notar dann auf die Idee, auch den Steuerberater bzw. dessen Mandanten als Kostenschuldner in Anspruch zu nehmen? Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des OLG Celle (Beschluss vom 23 Februar 2015–2 W 37/15) ist es zulässig, einen Änderungswunsch als kostenpflichtigen Auftrag zur Erstellung einer geänderten Urkunde zu verstehen. Handelt es sich nach den Umständen des Einzelfalles nicht um die unselbstständige Beteiligung an der Gestaltung einer durch einen Dritten beauftragten Notarurkunde, sondern unter Würdigung aller Umstände um einen selbstständigen Beurkundungsauftrag zur Erstellung eine Änderung zu einer bestehenden Entwurfsfassung, führt dies gemäß § 29 Nr. 1 GNotKG zu einem eigenen gebührenpflichtigen Tatbestand.  Tu felix notarius!

Der Notar darf nach dieser Auslegung des Oberlandesgerichts Celle und der darauf basierenden Kommentarliteratur sowie basierend auf den Umstand, dass dieser Auffassung bisher höchstrichterlich nicht entgegengetreten worden ist, eine gesonderte Gebührennote an den Steuerberater bzw. dessen Mandanten erlassen. Wäre die Beurkundung durchgeführt worden, wäre dieses Problem nicht aufgetreten, da dann im Regelfall der Erwerber die Notarkosten diesesVorganges zu tragen gehabt hätte.                              Zu einer gesonderten Gebührennote gegenüber demAuftraggeber der Änderungsfassung kommt es dann nicht, da die Gebühren in die Hauptgebühren aufgegangen wären.

Im Falle des Scheiterns der Vertragsverhandlungen  ist die Kenntnis dieser Rechtslage jedoch von entscheidender Bedeutung, da der Steuerberater nunmehr mit dem Mandanten, ggfs. streitig, klären muss, wer die Notarkosten für den Änderungsentwurf trägt. Leidtragender ist im Zweifel die Mandatsbeziehung.

Von Bedeutung ist an diesem Punkt (i) der Umfang der Aufklärungsplicht des Steuerberaters, (2) die Antwort auf die Frage, ob der Steuerberater als Vertreter seines Mandanten (§ 164 Abs. 1 BGB) oder als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, und (3) ob hier nicht die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677ff BGB) Anwendung finden könnten.

Rat für die Praxis:

Alles in allem eine missliche Situation, die dadurch vermeidbar ist, dass Änderungswünsche nicht mit dem Notar, sondern nur mit dem Verhandlungspartner, der den Notar ursprünglich beauftragt hat, besprochen werden. Der Verhandlungspartner muss dann die Änderungen „seinem“ Notar vermitteln.