Wenn der Bauherr mit einem Generalunternehmer arbeitet, ergibt sich immer mal wieder die Situation, dass Subunternehmer des Generalunternehmers nicht weiter arbeiten, weil Sie – zu Recht oder zu Unrecht – von dem Generalunternehmer nicht bezahlt werden. Darunter leidet in erster Linie der Bauherr, der hierfür häufig nichts kann und der naturgemäß an einem Baufortschritt interessiert bzw. hierauf angewiesen ist. Je nach dem, worauf die „Zahlungsunwilligkeit“ des Generalunternehmers zurückzuführen ist, kommt es in dieser Situation gerne zu Absprachen zwischen den drei Beteiligten, wonach der Bauherr nicht mehr an seinen eigentlichen Vertragspartner, nämlich den Generalunternehmer, zahlt, sondern, damit es endlich weitergeht, unmittelbar an den Subunternehmer. Das ist eigentlich auch unproblematisch, da durch diese Zahlung grundsätzlich sowohl die Schuld des Bauherrn gegenüber dem Generalunternehmer als auch diejenige des Generalunternehmers gegenüber dem Subunternehmer getilgt wird. Sogar ohne eine Zustimmung des Generalunternehmers sind solche schuldbefreienden Zahlungen des Bauherrn unmittelbar an den Subunternehmer unter den Voraussetzungen des §§ 16 Abs. 6 VOB / B möglich.

Vorsicht ist aber dann geboten, wenn die „Zahlungsunwilligkeit“ des Generalunternehmers auf dessen Zahlungsunfähigkeit, sprich auf eine bevorstehende Insolvenz zurückzuführen ist. In einem solchen Fall sind derartige Verabredungen über Direktzahlungen des Bauherrn unter Umständen für den Insolvenzverwalter des Generalunternehmers anfechtbar. Dies hat dann zum einen zur Folge, dass die Zahlung des Bauherrn keine Tilgungswirkung im Verhältnis zu dem Generalunternehmer hat, der Bauherr mithin diese Zahlung nochmals an den Generalunternehmer/den Insolvenzverwalter leisten muss. Zum anderen ist der Subunternehmer verpflichtet, die von dem Bauherrn erhaltene Zahlung an den Generalunternehmer/den Insolvenzverwalter zu erstatten. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Bauherr in diesen Fällen das Risiko eingeht, für ein und dieselbe Leistung zweimal zu zahlen. Der Subunternehmer wiederum geht das Risiko ein, weitere (Vor-)Leistungen zu erbringen, in der – im Nachhinein falschen – Annahme, seine bisherigen Leistungen seien bezahlt und er könne die erhaltene Zahlung behalten.

Eine Absicherung gegen die beschriebenen Risiken gibt es nicht, so dass dringend zu empfehlen ist, dann, wenn solche Direktzahlungen anstehen, belastbar abzuklären, ob eine Insolvenz des Generalunternehmers zu befürchten ist.

Mit Urteil vom 17.07.2014 hat der Bundesgerichtshof nun allerdings grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, dass die drei beteiligten Parteien sich über Direktzahlungen „insolvenzfest“ verständigen, sofern der Subunternehmer die zu bezahlenden Leistungen noch nicht erbracht hat, es mithin um zukünftig erst noch zu erwerbende Zahlungsforderungen des Subunternehmers geht. In einem solchen Fall sind anschließende Direktzahlungen nicht ohne weiteres durch den Insolvenzverwalter des anschließend in Insolvenz gefallenen Generalunternehmers anfechtbar. Im jeweiligen Einzelfall ist allerdings auch diese Vorgehensweise nicht völlig ungefährlich.

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Thomas Hagelskamp
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Verwaltungsrecht