Reden ist Sil­ber, Schwei­gen ist Gold, eine Redens­weis­heit, die sich nicht unmit­tel­bar auf den unter­neh­me­ri­schen Geschäfts­ver­kehr über­tra­gen lässt.

Grund­satz: Schwei­gen hat kei­ne recht­li­che Bedeu­tung

Im Zivil- und Han­dels­recht gilt grund­sätz­lich, dass Schwei­gen nichts bedeu­tet. Schwei­gen meint dabei die Abwe­sen­heit einer Reak­ti­on. Nicht zu ver­wech­seln ist Schwei­gen mit der blo­ßen Abwe­sen­heit einer ver­ba­len Reak­ti­on. Denn auch rein fak­ti­sche Hand­lun­gen, Real­ak­te, kön­nen selbst­re­dend sein, d. h. eine recht­li­che Bedeu­tung haben.

Ein Kauf­ver­trag kommt durch ein Ange­bot und des­sen Annah­me zustan­de. Erfolgt kei­ne Reak­ti­on, weder ver­bal noch durch ande­re Hand­lun­gen, wird das Ange­bot nicht ange­nom­men. Es gilt des­halb gemäß § 146 BGB als abge­lehnt. Rechts­fol­ge ist, dass kein Ver­trag zustan­de kommt und die nicht reagie­ren­de, d. h. schwei­gen­de Per­son kei­ne Rechts­fol­ge aus­löst.

Aus­nah­me 1: Still­schwei­gen­de Annah­me durch Han­deln

Reagiert der Adres­sat des Ange­bo­tes zwar mit Schwei­gen, jedoch durch eine Hand­lung, muss die­se dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob sie einen Erklä­rungs­wert hat, weil sie gege­be­nen­falls als still­schwei­gen­de Erklä­rung gedeu­tet wer­den kann. Dies ist zum Bei­spiel der Fall bei der Ent­ge­gen­nah­me einer Lie­fe­rung. Zwar wird das Ange­bot nicht aus­drück­lich ange­nom­men, doch darf die wider­spruchs­lo­se Ent­ge­gen­nah­me einer Lie­fe­rung als Annah­me des Ange­bo­tes gedeu­tet wer­den. Der Bestel­ler hat zwar geschwie­gen, jedoch beredt gehan­delt und der Ver­trag ist wirk­sam zustan­de gekom­men.

Das glei­che gilt im inter­na­tio­na­len Kauf­recht nach Maß­ga­be der last-shot-theo­ry. Der Ver­käu­fer bie­tet unter Hin­weis auf sei­ne all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen an, der Käu­fer nimmt das Ange­bot unter Hin­weis auf sei­ne eige­nen Bedin­gun­gen an. Zwi­schen­er­geb­nis wäre, dass wegen nicht über­ein­stim­men­der Wil­lens­er­klä­run­gen kein Ver­trag zustan­de gekom­men ist. In aller Regel lie­fert dann jedoch der Ver­käu­fer mit einem Lie­fer­schein bzw. Rech­nung unter Hin­weis auf sei­ne eige­nen All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. Der Käu­fer nimmt die Lie­fe­rung vor­be­halt­los an und damit ist ein Kauf­ver­trag nach Maß­ga­be des ursprüng­li­chen Ange­bo­tes ver­bun­den mit den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Ver­käu­fers zustan­de gekom­men, da die­ser zuletzt „geschos­sen“ hat.

Aus­nah­me 2: Schwei­gen hat nur Bedeu­tung, soweit gesetz­lich ange­ord­net

Soweit jedoch tat­säch­lich kei­ne Reak­ti­on, also ein Schwei­gen im umgangs­sprach­li­chen Sin­ne vor­liegt, bedarf es einer aus­drück­li­chen gesetz­li­chen Anord­nung, damit an das Schwei­gen eine Rechts­fol­ge geknüpft wird.

Im deut­schen Recht gibt es Bei­spie­le hier­für. Ein Bei­spiel betrifft den Fall, dass eine Erb­schaft nicht inner­halb einer bestimm­ten Frist aus­ge­schla­gen wird. Die Abwe­sen­heit einer Reak­ti­on, das Schwei­gen führt daher zu der Fik­ti­on der Annah­me der Erb­schaft. Von wesent­lich prak­ti­sche­rer Bedeu­tung ist eine ande­re Aus­nah­me, näm­lich das Schwei­gen auf ein soge­nann­tes kauf­män­ni­sches Bestä­ti­gungs­schrei­ben.

Gesetz­li­che Aus­nah­me: Kauf­män­ni­sches Bestä­ti­gungs­schrei­ben

Vor­aus­set­zung der Theo­rie des kauf­män­ni­schen Bestä­ti­gungs­schrei­bens, gestützt auf den Rechts­ge­dan­ken des § 362 HGB, ist, dass zwei Kauf­leu­te münd­lich einen Ver­trag geschlos­sen haben und eine der Par­tei­en den Gegen­stand des Ver­tra­ges zum Zwe­cke der Doku­men­ta­ti­on schrift­lich bestä­tigt. Der Emp­fän­ger die­ses Schrei­bens muss die­ses auf inhalt­li­che Rich­tig­keit über­prü­fen. Reagiert er hier­auf nicht inner­halb ange­mes­se­ner Frist, gilt der Inhalt des Schrei­bens auch in dem Fal­le, dass das Schrei­ben den Ver­trag nicht kor­rekt wie­der­gibt. Wird dort zum Bei­spiel eine fal­sche Men­ge, ein fal­scher Preis oder eine ande­re Ware aus­ge­wie­sen, gilt bis zur Gren­ze des Dolo­sen der Inhalt des Schrei­bens als für den Adres­sa­ten recht­lich maß­geb­lich. Damit ist das kauf­män­ni­sche Bestä­ti­gungs­schrei­ben eine als Han­dels­brauch (§ 346 HGB) aner­kann­te Son­der­form des rechts­ge­schäft­li­chen Schwei­gens.

Natio­na­le und inter­na­tio­na­le Han­dels­bräu­che, über­ra­schen­de Rege­lun­gen

Die­ser Han­dels­brauch ist jedoch nur natio­nal aner­kannt, nicht inter­na­tio­nal. Die­se Rege­lung mag im inter­na­tio­na­len Rechts­ver­kehr über­ra­schend sein, genau­so wie bestimm­te Rege­lun­gen in aus­län­di­schen Rechts­ord­nun­gen für uns im Ein­zel­fall über­ra­schend sind.

Art. 10 Rom I‑Verordnung: Über­ra­schen­des Schwei­gen

In der Euro­päi­schen Uni­on ver­hält sich die Rom I‑Verordnung über die Fra­ge des anwend­ba­ren Rechts. Die­se geht von dem Grund­satz aus, dass abseits einer Ver­ein­ba­rung des anwend­ba­ren Rechts (Art. 3 Rom I‑Verordnung) gemäß Art. 4 das Recht des Lan­des zur Anwen­dung kommt, in dem die Par­tei, die die ver­trags­cha­rak­te­ris­ti­sche Leis­tung erbringt, ihren Sitz hat. Es gilt also das Recht des Ver­käu­fers, des Unter­neh­mers, des Ver­mie­ters etc., da die Gegen­leis­tung in Geld den Ver­trag als sol­chen nicht cha­rak­te­ri­siert.

In Aner­kennt­nis des Umstan­des jedoch, dass es nicht mög­lich ist, sämt­li­che Ein­zel­hei­ten aus­län­di­scher Rechts­ord­nun­gen zu ken­nen, sieht

Art. 10 Rom I‑Verordnung vor, dass sich zwar das Zustan­de­kom­men und die Wirk­sam­keit des Ver­tra­ges nach dem Recht beur­tei­len, das

nach die­ser Ver­ord­nung anzu­wen­den wäre, wenn der Ver­trag oder die Bestim­mung wirk­sam wäre. Aller­dings macht Art. 10 Abs. 2 eine Ein­schrän­kung: Ergibt sich jedoch aus den Umstän­den, dass es nicht gerecht­fer­tigt wäre, die Wir­kung des Ver­hal­tens einer Par­tei nach dem in Abs. 1 bezeich­ne­ten Recht zu bestim­men, so kann sich die­se Par­tei für die Behaup­tung, sie habe dem Ver­trag nicht zuge­stimmt, auf das Recht des Staa­tes ihres gewöhn­li­chen Auf­ent­halts beru­fen.

Die­se Aus­nah­me betrifft ins­be­son­de­re Fik­tio­nen, wonach Rechts­fol­gen an das Aus­blei­ben einer Reak­ti­on, vul­go Schwei­gen geknüpft wer­den.

Schwei­gen im inter­na­tio­na­len Kauf­recht: Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG

Im inter­na­tio­na­le Kauf­recht, dem UN-Kauf­recht, gilt gemäß des­sen Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG, dass eine Erklä­rung oder ein sons­ti­ges Ver­hal­ten des Emp­fän­gers, das eine Zustim­mung zum Ange­bot aus­drückt, eine Annah­me dar­stellt, Schwei­gen oder Untä­tig­keit jedoch kei­ne Annah­me dar­stel­len.

Aus­nah­me 3: Schwei­gen im bel­gi­schen Wirt­schafts­recht

Das gilt jedoch nicht unbe­dingt in der Pra­xis. Sehr häu­fig wen­den bel­gi­sche Gerich­te die ursprüng­lich auf Art. 25 des Han­dels­ge­setz­bu­ches beru­hen­de gesetz­li­che Ver­mu­tung, dass Schwei­gen auf ein Schrei­ben eines Kauf­manns (also nicht auf das kauf­män­ni­schen Bestä­ti­gungs­schrei­bens) Zustim­mung zu des­sen Inhalt bedeu­tet, auch im inter­na­tio­na­len Rechts­ver­kehr in Fäl­len an, in denen das bel­gi­sche unver­ein­heit­lich­te Recht gar nicht ein­schlä­gig ist. Haupt­an­wen­dungs­be­reich ist die wider­spruchs­lo­se Ent­ge­gen­nah­me von Rech­nun­gen. Schwei­gen auf eine Rech­nung bedeu­tet ein Aner­kennt­nis nicht nur des Rech­nungs­be­tra­ges, son­dern, da in aller Regel dort auf all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen ver­wie­sen wird, ein Aner­kennt­nis der Ein­be­zie­hung der all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Ver­käu­fers in den Ver­trag ein­schließ­lich dort ent­hal­te­ner Gerichts­stands­klau­seln.

Die­se Theo­rie ist dog­ma­tisch nicht halt­bar, soweit das bel­gi­sche ver­ein­heit­lich­te Recht nicht anwend­bar ist. Denn zum einen ver­drängt das UN-Kauf­recht in sei­nem Anwen­dungs­be­reich, wozu auch die Fra­ge des Zustan­de­kom­mens eines Ver­tra­ges gehört, die Regeln des bel­gi­schen Zivil- und Han­dels­rechts. Gemäß Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG kann daher an das Schwei­gen kei­ne Rechts­fol­ge geknüpft wer­den. Zudem ist es bereits unter dog­ma­ti­schen Gesichts­punk­ten schwer vor­stell­bar, dass ein bereits geschlos­se­ner Ver­trag nach­träg­lich durch eine Rech­nung mit Ver­weis auf all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen abge­än­dert wird. Dies gilt auch vor dem Hin­ter­grund, dass nach Maß­ga­be des UN-Kauf­rechts All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen nur dann wirk­sam in den Ver­trag ein­be­zo­gen wer­den, wenn sie vor oder bei Abschluss des Ver­tra­ges in der Spra­che des Emp­fän­gers oder der Kor­re­spon­denz­spra­che über­mit­telt wer­den. Ein blo­ßer Hin­weis reicht nicht aus, es sei denn, die Par­tei­en ste­hen bereits in gefes­tig­ter Geschäfts­be­zie­hung und die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen wur­den zuvor über­mit­telt, wobei dann jedoch immer noch erfor­der­lich ist, dass eine Eini­gung über deren Ein­be­zie­hung in die Geschäfts­be­zie­hung erfolgt ist. Zuletzt gilt im Hin­blick auf Gerichts­stands­ver­ein­ba­run­gen, dass die­se gemäß Art. 25 der Brüs­sel I a‑Verordnung im inter­na­tio­na­len Rechts­ver­kehr schrift­lich abge­schlos­sen wer­den müs­sen in der Wei­se, dass zumin­dest die Par­tei, gegen die die Gerichts­stands­ver­ein­ba­rung sich wen­det, die­ser schrift­lich zuge­stimmt haben muss3. Auch hier gilt, dass im Rah­men einer lau­fen­den Geschäfts­be­zie­hung zumin­dest ein­mal eine der­ar­ti­ge Eini­gung erfolgt sein muss, um in der Zukunft von die­sem Form­erfor­der­nis auf­grund der lau­fen­den Geschäfts­be­zie­hung abzu­se­hen. Viel­fach sehen jedoch bel­gi­sche Gerich­te das Bestehen einer Geschäfts­be­zie­hung als Ersatz für die Schrift­form an, was ersicht­lich kei­nen Sinn macht. Denn in die­sem Fal­le wäre die Vor­schrift des Art. 25 der Brüs­sel I a‑Verordnung schlicht­weg sinn­ent­leert.

Gleich­wohl rekur­rie­ren vie­le bel­gi­sche Gerich­te, selbst nach aus­drück­li­cher Rüge bezüg­lich der wirk­sa­men Ein­be­zie­hung der AGB und des Feh­lens der Schrift­form, unbe­ein­druckt auf die gesetz­li­che Ver­mu­tung des bis­he­ri­gen Art. 25 Han­dels­ge­setz­buch.

Art. 1348bis Code Civil: Erwei­ter­te Geneh­mi­gungs­fik­ti­on im unter­neh­me­ri­schen Geschäfts­ver­kehr

Arti­kel 25 des bel­gi­schen Han­dels­ge­setz­bu­ches wur­de zwi­schen­zeit­lich durch das Gesetz vom 15. April 2018 auf­ge­ho­ben, das am 1. Novem­ber 2018 in Kraft getre­ten ist. Auf­grund des Geset­zes zur Reform des Gesell­schafts­rechts und zur Ände­rung des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches wur­de unter dem Titel “Bewei­se für und gegen Unter­neh­men” ein Arti­kel 1348bis in das Bür­ger­li­che Gesetz­buch ein­ge­fügt, des­sen Absatz 4 wie folgt lau­tet: “Eine von einem Unter­neh­men akzep­tier­te Rech­nung hat einen Beweis­wert gegen die­ses Unter­neh­men”. Gemäß Arti­kel 1352 des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches befreit die­se Rechts­ver­mu­tung den­je­ni­gen, zuguns­ten des­sen sie besteht, voll­stän­dig von der Dar­le­gungs- und Beweis­pflicht bezüg­lich der in der Urkun­de ent­hal­te­nen Umstän­de.
Arti­kel 1348bis erwei­tert den Anwen­dungs­be­reich der Vor­schrift über Kauf­leu­te hin­aus auf sämt­li­che Unter­neh­mer. Dabei ist nicht ein­mal der Beweis des Zugangs des Schrift­stücks zu for­dern, son­dern es reicht der Beweis der Ver­sen­dung.
Daher ist bei Emp­fang eines aus Bel­gi­en stam­men­den Schrei­bens äußers­te Wach­sam­keit gebo­ten. Die­se Fik­ti­on eröff­net dem Miss­brauch Tür und Tor, all­zu­mal in der Pra­xis des Unter­zeich­ners bel­gi­sche Gerich­te häu­fig die Ten­denz haben, den Vor­rang des euro­päi­schen Sekun­där­rechts und inter­na­tio­na­ler Abkom­men wie dem UN-Kauf­recht zuguns­ten der Anwen­dung natio­na­ler Rechts­vor­schrif­ten zu ver­drän­gen. Einem Schrei­ben ist daher unver­züg­lich, mög­lichst per Ein­schrei­ben, zu wider­spre­chen, wenn man mit des­sen Inhalt nicht ein­ver­stan­den ist.

Fall­bei­spiel aus der Pra­xis

Wie weit die­se Fik­ti­on gehen kann, zeigt ein aktu­el­ler Fall auf mei­nem Schreib­tisch: In der Pra­xis kommt es häu­fig vor, dass Per­so­nen die in dem Impres­sum von Unter­neh­men vor­han­de­nen Daten, ins­be­son­de­re Fir­ma, Adres­se, Name des Geschäfts­füh­rers und Mehr­wert­steu­er-Num­mer kopie­ren, hier­aus Brief­köp­fe fer­ti­gen und häu­fig mit­tels Bar­ge­schäf­ten in ande­ren Län­dern Euro­pas Waren erwer­ben. Der Ver­käu­fer veri­fi­ziert die Mehr­wert­steu­er-Num­mer, die als aktiv ange­zeigt wird. Dar­auf­hin wird die Ware gegen Zah­lung des Kauf­prei­ses über­ge­ben, wobei die Rech­nung auf­grund des aus­län­di­schen Sit­zes des Käu­fers und der Anga­be der Mehr­wert­steu­er-Num­mer ohne Aus­weis der Mehr­wert­steu­er erfolgt.

Im kon­kre­ten Fall ging es um den Erwerb von gebrauch­ten Trak­to­ren. Hier soll eine deut­sche Bau­un­ter­neh­mung vor­stel­lig gewor­den sein. Es sol­len in einem Umfang von ca. 200.000 € Geschäf­te über eine Lauf­zeit von zwei Jah­ren abge­schlos­sen wor­den sein. Offen­sicht­lich hat­te der Ver­käu­fer auf­grund der län­ge­ren Geschäfts­be­zie­hung zwi­schen­zeit­lich Ver­trau­en geschöpft und die bei­den letz­ten Trak­to­ren auf Rech­nung gelie­fert. Die­se Rech­nun­gen wur­den nicht bezahlt und daher zum Gegen­stand einer Kla­ge gegen das deut­sche Bau­un­ter­neh­men gemacht. Die Kla­ge wur­de begrün­det mit dem Umstand, dass gegen die Rech­nun­gen nicht pro­tes­tiert wor­den sei und die­se eine Gerichts­stands­ver­ein­ba­rung zuguns­ten der Klä­ger­par­tei ent­hiel­ten. Zum Nach­weis des Bestehens einer dau­er­haf­ten Geschäfts­be­zie­hung wur­de die angeb­li­che Kun­den­his­to­rie, die eine zwei­jäh­ri­ge Geschäfts­be­zie­hung aus­wies, vor­ge­legt. Zuletzt wur­de auf das Mahn­schrei­ben eines bel­gi­schen Anwal­tes rekur­riert, dem eben­falls nicht wider­spro­chen wor­den sei. Dabei war das Mahn­schrei­ben nicht ein­mal per Ein­schrei­ben ver­sandt wor­den, ent­hielt daher kei­ner­lei Nach­weis über den Zugang, und es ent­hielt eine feh­ler­haf­te Adres­sie­rung, da der Stra­ßen­na­me falsch geschrie­ben war.

Gegen die Kla­ge wur­de ein­ge­wandt, dass kei­ne Geschäfts­be­zie­hung zu der Klä­ger­par­tei bestand, das Unter­neh­men im Übri­gen kei­ne Ver­wen­dung für Trak­to­ren habe, sich dem­entspre­chend auch kei­ne Trak­to­ren im Anla­ge­ver­mö­gen befän­den. Der Umstand, dass gegen die Rech­nun­gen nicht pro­tes­tiert wur­de, erschloss sich ersicht­lich aus dem Umstand, dass die­se Rech­nun­gen nie­mals an das beklag­te Unter­neh­men ver­sandt wor­den waren. Der Behaup­tung des Zustan­de­kom­mens des Kauf­ver­tra­ges und der Ein­be­zie­hung der AGB wur­de unter Hin­weis auf Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG wider­spro­chen, der angeb­li­chen Gerichts­stands­ver­ein­ba­rung unter Hin­weis auf Art. 25 Brüs­sel I a‑Verordnung. Im Übri­gen wur­de gerügt, dass die Klä­ge­rin kei­nen Nach­weis über die angeb­li­che Lie­fe­rung der Trak­to­ren bei­brach­te. Es fehl­te auch an jed­we­der Kor­re­spon­denz über das Zustan­de­kom­men eines Kauf­ver­tra­ges, zumal in Form von Ange­bo­ten, ganz zu schwei­gen von der Iden­ti­fi­zie­rung der natür­li­chen Per­son, die vor Ort für das Unter­neh­men gehan­delt haben soll. Spä­tes­tens an die­ser Stel­le wäre Ver­an­las­sung gege­ben, dass die Anwäl­te mit­ein­an­der tele­fo­nie­ren oder das Gericht einen Hin­weis über die mög­li­che Unzu­läs­sig­keit, im übri­gen Unbe­grün­det­heit der Kla­ge erteilt.

Gleich­wohl: Eine sol­che Kla­ge wäre nach bel­gi­schem natio­na­len Recht schlüs­sig, wes­we­gen die Klä­ger­par­tei ihren Anspruch auch trotz oben­ste­hen­der Ein­wän­de vor Gericht wei­ter­ver­folgt. Ins­be­son­de­re hät­ten die bel­gi­schen Gerich­te bei Erlass eines Ver­säum­nis­ur­teils weder von Amts wegen die Zustän­dig­keit geprüft noch die Schlüs­sig­keit nach UN-Kauf­recht, son­dern der Kla­ge­an­spruch wäre wahr­schein­lich, so zumin­dest die Erfah­rung des Unter­zeich­ners, im Wege eines unmit­tel­bar voll­streck­ba­ren Ver­säum­nis­ur­teils zuge­spro­chen wor­den. Die Beklag­te wird sich daher wohl auf das Gerichts­ver­fah­ren ein­las­sen und die Ange­le­gen­heit in der münd­li­chen Ver­hand­lung plä­die­ren müs­sen.
Die­ser, zuge­ge­ben, Extrem­fall zeigt auf, dass es im Geschäfts­ver­kehr mit Bel­gi­en unab­ding­bar ist, Schrei­ben, mit deren Inhalt der Emp­fän­ger nicht ein­ver­stan­den ist, unver­züg­lich zu wider­spre­chen und gege­be­nen­falls bereits recht früh einen Rechts­an­walt ein­zu­schal­ten.

Gui­do J. Imfeld

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