Immer wieder kommt es vor, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer bei Mängeln der Bauwerksleistung im Regen stehen gelassen wird.
Sofern eine Mängelbeseitigung tatsächlich erforderlich ist, muss sich der Auftraggeber dann selbst hierum kümmern.

Er kann natürlich von dem Auftragnehmer die Erstattung der erforderlichen Ersatzvornahmekosten fordern, sofern er das gebotene formale Procedere (Nacherfüllungsaufforderung mit Fristsetzung) beachtet. Die Situation ist für den Auftraggeber aber gleichwohl misslich, weil er sich mit Dingen beschäftigen muss, die eigentlich nicht unmittelbar in seinen Aufgabenbereich und im Zweifelsfall auch nicht in sein Fachwissen fallen. Der Auftraggeber hat in diesem Fall auch durchaus das Recht, sich zur Sicherstellung des Erfolgs der Ersatzvornahme fachlich versierter Hilfe zu bedienen, d. h. fachlich versierte Handwerker zu beauftragen und gegebenenfalls auch Planer und Sachverständige hinzuziehen. Je komplizierter die Ursachenforschung bzw. die Mängelbeseitigung ist, ist dies sogar dringend geboten. Sämtliche hierdurch anfallenden Kosten hat anschließend der Auftragnehmer, der sich pflichtwidrig um die Mängelbeseitigung nicht gekümmert hat, zu erstatten.

Bemerkenswert ist insoweit folgendes: Der Auftragnehmer hat nämlich unter dem Gesichtspunkt des sogenannten „Prognoserisikos“ sogar solche Kosten zu erstatten, die eigentlich zur Mängelbeseitigung nicht erforderlich waren, die aber angefallen sind, weil beispielsweise ein Planer oder Sachverständiger die Situation falsch eingeschätzt und deshalb falsche bzw. zu weit gehende Mängelbeseitigungsvorgaben gemacht hat.

Diesen Grundsatz hat das OLG Düsseldorf zuletzt noch in einem Urteil vom 07.06.11 bestätigt. In dem entschiedenen Fall ging es darum, dass ein Sachverständiger zu einem mangelhaften Flachdach die Komplettsanierung empfohlen hat, obwohl eine lediglich punktuelle und damit preiswertere Sanierung des Flachdachs wohl auch zum Erfolg geführt hätte. Der dortige Auftraggeber konnte gleichwohl von dem Auftragnehmer / Dachdecker die Erstattung der Kosten für die Komplettsanierung fordern. Wörtlich heißt es in der Entscheidung, dass alle Reparaturen erstattungsfähig sind, die der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftig wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund fachlicher, sachkundiger Beratung aufwenden müsste. Ob diese Beratung dann am Ende richtig war oder aber gegebenenfalls falsche Wege aufgezeigt hat, spielt dann keine Rolle.

Diese Risikoverteilung zu Lasten des Auftragnehmers wird damit begründet, dass immerhin er derjenige ist, der eine mangelhafte Leistung hinterlassen und sich trotz Aufforderung um die Beseitigung von Mängeln nicht gekümmert hat. Nach dem OLG Düsseldorf ist der Erstattungsanspruch des Auftraggebers erst dann gemindert, wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig überschritten sind und er bei der Auswahl des Drittunternehmers, beispielsweise des Sachverständigen, seine Schadensminderungspflicht verletzt hat. D. h. nichts anderes, als dass der Auftraggeber natürlich auch nicht alles möglich Unsinnige veranlassen kann in dem Vertrauen darauf, dass der Auftragnehmer jedenfalls die Kosten wird übernehmen müssen. Mit dieser Begrenzung der Erstattungspflicht kann der Auftraggeber leben.

Dieser von dem OLG Düsseldorf nochmals bestätigte Grundsatz ist für den Auftraggeber bei der Entscheidung über die Einleitung einer Ersatzvornahme insofern von eminenter Bedeutung, als dieser sich zumindest keine tiefgründigen Gedanken darüber machen muss, ob die von ihm gegebenenfalls aufgrund fachlicher Beratung veranlasste Sanierung den kostengünstigsten Weg darstellt. Er muss sich lediglich seriös informieren bzw. beraten lassen, andererseits aber muss er sich nicht auf zweifelhafte Lösungen einlassen, sondern kann bei der Ersatzvornahme auf „Nummer sicher“ gehen.


Thomas Hagelskamp
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Verwaltungsrecht