Immer wie­der kommt es vor, dass der Auf­trag­ge­ber vom Auf­trag­neh­mer bei Män­geln der Bau­werks­leis­tung im Regen ste­hen gelas­sen wird.
Sofern eine Män­gel­be­sei­ti­gung tat­säch­lich erfor­der­lich ist, muss sich der Auf­trag­ge­ber dann selbst hier­um küm­mern.

Er kann natür­lich von dem Auf­trag­neh­mer die Erstat­tung der erfor­der­li­chen Ersatz­vor­nah­me­kos­ten for­dern, sofern er das gebo­te­ne for­ma­le Pro­ce­de­re (Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung) beach­tet. Die Situa­ti­on ist für den Auf­trag­ge­ber aber gleich­wohl miss­lich, weil er sich mit Din­gen beschäf­ti­gen muss, die eigent­lich nicht unmit­tel­bar in sei­nen Auf­ga­ben­be­reich und im Zwei­fels­fall auch nicht in sein Fach­wis­sen fal­len. Der Auf­trag­ge­ber hat in die­sem Fall auch durch­aus das Recht, sich zur Sicher­stel­lung des Erfolgs der Ersatz­vor­nah­me fach­lich ver­sier­ter Hil­fe zu bedie­nen, d. h. fach­lich ver­sier­te Hand­wer­ker zu beauf­tra­gen und gege­be­nen­falls auch Pla­ner und Sach­ver­stän­di­ge hin­zu­zie­hen. Je kom­pli­zier­ter die Ursa­chen­for­schung bzw. die Män­gel­be­sei­ti­gung ist, ist dies sogar drin­gend gebo­ten. Sämt­li­che hier­durch anfal­len­den Kos­ten hat anschlie­ßend der Auf­trag­neh­mer, der sich pflicht­wid­rig um die Män­gel­be­sei­ti­gung nicht geküm­mert hat, zu erstat­ten.

Bemer­kens­wert ist inso­weit fol­gen­des: Der Auf­trag­neh­mer hat näm­lich unter dem Gesichts­punkt des soge­nann­ten „Pro­gno­se­ri­si­kos“ sogar sol­che Kos­ten zu erstat­ten, die eigent­lich zur Män­gel­be­sei­ti­gung nicht erfor­der­lich waren, die aber ange­fal­len sind, weil bei­spiels­wei­se ein Pla­ner oder Sach­ver­stän­di­ger die Situa­ti­on falsch ein­ge­schätzt und des­halb fal­sche bzw. zu weit gehen­de Män­gel­be­sei­ti­gungs­vor­ga­ben gemacht hat.

Die­sen Grund­satz hat das OLG Düs­sel­dorf zuletzt noch in einem Urteil vom 07.06.11 bestä­tigt. In dem ent­schie­de­nen Fall ging es dar­um, dass ein Sach­ver­stän­di­ger zu einem man­gel­haf­ten Flach­dach die Kom­plett­sa­nie­rung emp­foh­len hat, obwohl eine ledig­lich punk­tu­el­le und damit preis­wer­te­re Sanie­rung des Flach­dachs wohl auch zum Erfolg geführt hät­te. Der dor­ti­ge Auf­trag­ge­ber konn­te gleich­wohl von dem Auf­trag­neh­mer / Dach­de­cker die Erstat­tung der Kos­ten für die Kom­plett­sa­nie­rung for­dern. Wört­lich heißt es in der Ent­schei­dung, dass alle Repa­ra­tu­ren erstat­tungs­fä­hig sind, die der Auf­trag­ge­ber im Zeit­punkt der Män­gel­be­sei­ti­gung als ver­nünf­tig wirt­schaft­lich den­ken­der Bau­herr auf­grund fach­li­cher, sach­kun­di­ger Bera­tung auf­wen­den müss­te. Ob die­se Bera­tung dann am Ende rich­tig war oder aber gege­be­nen­falls fal­sche Wege auf­ge­zeigt hat, spielt dann kei­ne Rol­le.

Die­se Risi­ko­ver­tei­lung zu Las­ten des Auf­trag­neh­mers wird damit begrün­det, dass immer­hin er der­je­ni­ge ist, der eine man­gel­haf­te Leis­tung hin­ter­las­sen und sich trotz Auf­for­de­rung um die Besei­ti­gung von Män­geln nicht geküm­mert hat. Nach dem OLG Düs­sel­dorf ist der Erstat­tungs­an­spruch des Auf­trag­ge­bers erst dann gemin­dert, wenn die Gren­zen der Erfor­der­lich­keit ein­deu­tig über­schrit­ten sind und er bei der Aus­wahl des Dritt­un­ter­neh­mers, bei­spiels­wei­se des Sach­ver­stän­di­gen, sei­ne Scha­dens­min­de­rungs­pflicht ver­letzt hat. D. h. nichts ande­res, als dass der Auf­trag­ge­ber natür­lich auch nicht alles mög­lich Unsin­ni­ge ver­an­las­sen kann in dem Ver­trau­en dar­auf, dass der Auf­trag­neh­mer jeden­falls die Kos­ten wird über­neh­men müs­sen. Mit die­ser Begren­zung der Erstat­tungs­pflicht kann der Auf­trag­ge­ber leben.

Die­ser von dem OLG Düs­sel­dorf noch­mals bestä­tig­te Grund­satz ist für den Auf­trag­ge­ber bei der Ent­schei­dung über die Ein­lei­tung einer Ersatz­vor­nah­me inso­fern von emi­nen­ter Bedeu­tung, als die­ser sich zumin­dest kei­ne tief­grün­di­gen Gedan­ken dar­über machen muss, ob die von ihm gege­be­nen­falls auf­grund fach­li­cher Bera­tung ver­an­lass­te Sanie­rung den kos­ten­güns­tigs­ten Weg dar­stellt. Er muss sich ledig­lich seri­ös infor­mie­ren bzw. bera­ten las­sen, ande­rer­seits aber muss er sich nicht auf zwei­fel­haf­te Lösun­gen ein­las­sen, son­dern kann bei der Ersatz­vor­nah­me auf „Num­mer sicher“ gehen.


Tho­mas Hagels­kamp
Fach­an­walt für Bau- und Archi­tek­ten­recht
Fach­an­walt für Ver­wal­tungs­recht

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Über den Autor

  • Thomas Hagelskamp

    Tho­mas Hagels­kamp ist seit 1992 zuge­las­sen als Rechts­an­walt. Er ist Fach­an­walt für Bau- und Archi­tek­ten­recht und für Ver­wal­tungs­recht. Zum Anwalts­pro­fil