In Insolvenzverfahren über das Vermögen von wirtschaftlich selbständigen Personen kann der Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb freigeben.
Die entsprechende Regelung findet sich in § 35 Abs. 2 InsO. Es wird das Vermögen, das zur selbständigen Tätigkeit notwendig ist, einschließlich der dazugehörenden Vertragsverhältnisse aus der Insolvenzmasse freigegeben. Der Insolvenzverwalter macht von dieser Freigabe u.a. dann Gebrauch, wenn der Gewinn nach Steuern und Sozialversicherungen die Höhe des pfändungsfreien Einkommens des selbständig tätigen Insolvenzschuldners nicht erreicht. In diesen Fällen führt diese unternehmerische Tätigkeit nicht zu einer Erhöhung der Insolvenzmasse. Der jeweilige Insolvenzschuldner möchte bzw. muss diese selbständige Tätigkeit in den meisten Fällen fortsetzen, um das zu erwirtschaften, was er zum Leben braucht. Die selbständige Tätigkeit ist letztendlich seine wirtschaftliche Lebensgrundlage und die für seine Familie.
Für den Insolvenzschuldner von Bedeutung ist die Antwort auf die Frage: Was ist von dieser Freigabe erfasst und über was kann er damit frei außerhalb des Insolvenzverfahrens verfügen? Dies sind auf der Vermögenseite zum einen die Gegenstände, die er zur Ausübung des Geschäftsbetriebes benötigt und damit letztendlich das, was aus diesem Grunde bereits als unpfändbar angesehen wird. Auf der Seite der Verpflichtungen stehen die gewerblich veranlassten Verträge und damit beispielsweise Mietverträge für Büroräume, Lagerflächen, Verträge mit Lieferanten und Arbeitsverträge.
Damit stellt sich die weitere Frage: Wovon können vom Insolvenzschuldner ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Freigabe, diese, nunmehr von ihm außerhalb der Insolvenz zu begleichenden, Zahlungsverpflichtungen bezahlt werden? Wirksam wird die Freigabe mit dem Zugang des entsprechenden Schreibens des Insolvenzverwalters an den Insolvenzschuldner. Ab diesem Zeitpunkt möchten die Vertragspartner, wie beispielsweise der Vermieter, ihr Geld vom Insolvenzschuldner. Aus welcher Liquidität kann diese Zahlungspflicht erfüllt werden?
Und damit sind wir bei der Achillesferse der Freigabe des Geschäftsbetriebes in einem Insolvenzverfahren: der Anfangsliquidität.
Die Freigabe des Geschäftsbetriebes ist, unter Liquiditätsgesichtspunkten betrachtet, nichts anderes als eine Neugründung. Jeder Insolvenzschuldner, dem gegenüber der Geschäftsbetrieb freigegeben wird, braucht eine Startliquidität und diese wird sich auf die Kosten eines grob geschätzten Zeitraumes von einem Monat belaufen, bzw. letztendlich der Kosten für den Zeitraum, in dem er arbeitet und damit Kosten verursacht, aber noch keine Zahlungseingänge zu verzeichnen hat.
Dies ist von jedem Insolvenzschuldner im Hinblick auf seine wirtschaftliche Tätigkeit zu berücksichtigen. Denn anderenfalls führt die Freigabe der selbständigen Tätigkeit in einem Insolvenzverfahren zu einer erneuten Zahlungsunfähigkeit. Und das sollte dringend vermieden werden.
Deutlich wird diese Situation in der rechtlichen Bewertung eines Urteils des Bundesgerichtshofes vom 21.02.2019 (ZIP 2019, 477 ff.). Darin führt der Bundesgerichtshof aus, dass die Freigabe des Geschäftsbetriebes nicht das Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners erfasse, das dem Schuldner bei Wirksamwerden der Freigabeerklärung bereits gehörte. Damit sind von der Freigabe nicht die Forderungen erfasst, die aus der selbständigen Tätigkeit des Insolvenzschuldners bereits vor Wirksamwerden der Freigabeerklärung entstanden sind. Eine Forderung ist entstanden, wenn der Schuldner seine vergütungsfähige Leistung erbracht hat. Auf die Fälligkeit kommt es dabei nicht an. Die Vergütung für die Arbeit des selbständig tätigen Insolvenzschuldners, die er vor dem Zeitpunkt der Freigabe erbracht hat, steht daher der Insolvenzmasse und damit dem Insolvenzverwalter zu.
Infolgedessen fehlt die Anfangsliquidität nach einer Freigabe des Geschäftsbetriebes. In dem erwähnten Urteil handelt es sich um die Freigabe einer Zahnarztpraxis. Soweit es die Honorarforderungen gegen Privatpatienten betrifft, entstehen diese dem Grunde nach, sobald der Zahnarzt eine vergütungsfähige Leistung erbracht hat. Eine Besonderheit besteht im Hinblick auf die Vergütungsforderungen gegenüber der kassenzahnärztlichen Vereinigung. Hierzu führt der Bundesgerichtshof in seinem vorerwähnten Urteil aus, dass diese Honorarforderungen erst mit Abschluss des Quartals entstehen und grundsätzlich hinzukommen muss, dass der Vertragsarzt eine entsprechende Abrechnung vorlegt. Anders ist es dann wiederum im Hinblick auf die Zuordnung von Abschlagszahlungen der kassenzahnärztlichen Vereinigung. Hier kommt es auf den Zeitpunkt der Zahlung an. Dies bedeutet für den (Zahn-)Arzt: Abschlagszahlungen, die nach einer Freigabe des Geschäftsbetriebes erfolgen, sind dem freigegebenen Praxisbetrieb zuzuordnen und stehen daher der Liquidität nach Freigabe zur Verfügung.
Sollten Sie zu dieser Thematik weitere Fragen haben, melden Sie sich gerne bei mir unter meiner E‑Mail-Adresse lange@daniel-hagelskamp.de, oder über meine Mitarbeiterin, Frau Kalem, unter der Telefon-Nr. 0241 94621 138.
Carsten Lange
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Mediator/Wirtschaftsmediator (DAA)
Coach
