Wie kommt ein Vertrag zustande – und wie nicht?

Verträge kommen durch Angebot und Annahme zu Stande. Der Grundsatz ist dabei, dass das Angebot so präzise sein und Kaufgegenstand und dessen Preis so präzise bezeichnen muss, dass das Angebot mit einem einfachen „Ja“ angenommen werden kann. Gegenstand des Kaufvertrages und Preis müssen daher zumindest eindeutig bestimmbar sein.

1. Deutsches Recht des BGB/HGB

Im deutschen BGB gilt gemäß § 146, dass ein Antrag erlischt, wenn er dem Antragenden gegenüber abgelehnt oder wenn er nicht diesem gegenüber nach den §§ 147 bis 149 BGB rechtzeitig angenommen wird.

§ 147 BGB präzisiert Letzteres: Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Der einem Abwesenden gemachte Antrag – dies betrifft Fälle, in denen der Vertrag über Fernkommunikationsmittel geschlossen wird – kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.

Das Erlöschen des Angebots bedeutet, dass dieses wirkungslos wird. Man kann auch sagen, es verfällt und es kann schlichtweg nicht mehr angenommen werden.

Deshalb ist es in aller Regel sinnvoll, ob per AGB oder in dem Angebot, gemäß § 148 BGB eine Annahmefrist zu bestimmen. Dabei gilt gemäß § 150 BGB die verspätete Annahme eines Antrages als neuer Antrag. Die verspätete Annahme eines Angebots wird daraufhin wiederum zu einem Angebot, das von der anderen Partei angenommen werden kann, jedoch nicht muss.

Gleiches gilt, und dies ist der häufigere Fall, bei der sogenannten abändernden Annahme im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Eine Annahme des Angebots unter „Ja, aber …“, d.h. unter Änderung der Lieferbedingungen, vielleicht des Preises, jedenfalls aber durch Hinweis, nicht die AGB des Anbieters, sondern diejenigen des Annehmenden sollen Geltung haben, ist eine solche Abänderung. Auch hier greift wieder der vorstehend beschriebene Mechanismus: Die abändernde Abnahme gilt als Ablehnung des Angebotes und stellt gleichzeitig ein neues Angebot dar, das die andere Partei annehmen kann.

Deshalb ist bei Vertragsverhandlungen Vorsicht geboten: Denn entgegen dem, was viele Kaufleute glauben, gibt es keine sogenannten Schnittmengentheorie in der Weise, dass bei Zurückweisung der Abänderung dann das ursprüngliche Angebot wieder gilt. In dem Sinne z.B., dass bei einem Vorschlag, die Ware zu einem Preis von 50,00 Euro pro Tonne zu verkaufen und einem Gegenvorschlag des Kaufinteressenten, diese zu 48,00 Euro pro Tonne zu kaufen, nach Ablehnung des Gegenangebotes wieder das ursprüngliche Angebot auflebt und angenommen werden kann. Viele Geschäfte sind hieran schon gescheitert, nicht unbedingt am Preis, aber auch und insbesondere an der Frage der Einbeziehung von AGB.

2. Belgisches Recht (Code Civil)

Auch im belgischen Recht gilt, dass der Vertrag durch Annahme und Angebot zu Stande gekommen ist, wobei gemäß Artikel 1129 Code Civil der Vertragsgegenstand zumindest seiner Gattung nach bestimmbar sein muss. Gleiches gilt für den Preis.

Der Mechanismus ist identisch wie im deutschen Recht: Eine Annahme unter Änderungen stellt die Ablehnung des ursprünglichen Angebotes und ein Gegenangebot dar.

3. UN-Kaufrecht (CISG)

Im UN-Kaufrecht gilt grundsätzlich derselbe Mechanismus. Es muss dem Adressaten ein Angebot zugehen, das bestimmt sein muss. Ein Vorschlag ist bestimmt genug, wenn er die Ware bezeichnet und ausdrücklich oder stillschweigend die Menge und den Preis festsetzt oder deren Festsetzung ermöglicht.

Gemäß Artikel 17 CISG erlischt das Angebot, sobald dem Anbietenden eine Ablehnung zugeht, selbst wenn das Angebot unwiderruflich ist.

Eine Annahme außerhalb einer vereinbarten, gesetzten oder anderweitig bestimmbaren angemessenen Frist ist ebenfalls eine Ablehnung.

Gemäß Artikel 19 CISG ist eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen, Einschränkungen oder sonstige Änderungen enthält, eine Ablehnung des Angebots und stellt ein Gegenangebot dar.

Jedoch gibt es hier eine nicht unwesentliche Ausnahme: Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen oder Abweichungen enthält, welche die Bedingungen des Angebots nicht wesentlich ändern, stellt eine Annahme dar, wenn der Anbietende das Fehlen der Übereinstimmung nicht unverzüglich mündlich beanstandet oder eine entsprechende Mitteilung absendet.

Unterlässt er dies, so bilden die Bedingungen des Angebots mit den in der Annahme enthaltenen Änderungen den Vertragsinhalt.

Was eine unwesentliche Vertragsänderung darstellt, präzisiert Artikel 19 Abs. 3 CISG: Ergänzungen oder Abweichungen, die sich insbesondere auf Preis, Bezahlung, Qualität und Menge der Ware, auf Ort und Zeit der Lieferung, auf den Umfang der Haftung der einen Partei gegenüber der anderen oder auf die Belegung von Streitigkeiten beziehen, werden so angesehen, als änderten sie die Bedingungen des Angebots wesentlich.

Ansonsten kommt ein Vertrag zu Stande, wenn davon auszugehen ist, dass ein vernünftiger Kaufmann den Vertrag auch nach Maßgabe der Änderung geschlossen hätte. Im deutschen Recht ist es umgekehrt: Im Zweifel gilt der Vertrag als nicht geschlossen.

Häufiger kommen Verträge zu Stande, in denen zwar Angebot und Annahme voneinander abweichen, in denen aber die Gegenleistung erbracht wurde, d.h. es wurde entweder geliefert oder bezahlt, nachdem ein Dissens auftrat.

In dem Falle der abändernden Annahme eines Angebotes des Verkäufers durch den Käufer – das dann ein Gegenangebot darstellt – akzeptiert der Verkäufer die Änderung, indem er z.B. die Lieferung ausführt oder den Käufer bezahlt. Denn dies ist eine stillschweigende Annahme des Gegenangebotes. Auch hier gilt Aufmerksamkeit im Vertragsmanagement.

4. Exkurs: Schweigen im Rechtsverkehr

Verträge können aber auch zu Stande kommen, wenn eine gesetzliche Erklärungspflicht besteht, oder anders ausgedrückt: Wenn Schweigen im Rechtsverkehr Bedeutung hat und der hiervon Betroffene nicht reagiert.

Schweigen im Rechtsverkehr hat grundsätzlich keine Bedeutung. Artikel 18 Abs. 2 CISG stellt dies ausdrücklich fest: Schweigen oder Untätigkeit alleine stellen keine Annahme dar.

Es gibt jedoch hiervon Ausnahmen. Die erste ist bereits im CISG angelegt: In dem Fall, in dem die Annahme eine unwesentliche Vertragsänderung enthält, muss der Anbietende unverzüglich hierauf reagieren und dem widersprechen, will er den Vertragsschluss verhindern (Artikel 19 CISG).

Im deutschen Recht gibt es das sogenannte kaufmännische Bestätigungsschreiben: Unter Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 362 HGB muss der Kaufmann, der ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben enthält, dessen Inhalt unverzüglich widersprechen, will er vermeiden, dass der Vertrag mit diesem Inhalt zu Stande kommt. Das kaufmännische Bestätigungsschreiben ist anwendbar bei allen (fern-) mündlich geschlossenen Verträgen, die sodann von einer der Parteien schriftlich zur Dokumentationszwecken bestätigt werden.

Entgegen einem weit verbreiteten Irrglauben kann das kaufmännische Bestätigungsschreiben daher nur einen bereits mündlich geschlossenen Vertrag bestätigen, nicht aber die Annahme ersetzen. Die häufige Praxis, ein Angebot mit einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben anzunehmen, entspricht nicht dem Grundgedanken des kaufmännischen Bestätigungsschreibens. In diesem Fall ist das kaufmännische Bestätigungsschreiben lediglich eine schriftliche Annahme, ggf. ein Gegenangebot.

Das kaufmännische Bestätigungsschreiben entfaltet dann allerdings keine Wirksamkeit, wenn es dolos genutzt wird, wenn also dem Absendenden klar sein musste, dass der Vertragspartner mit einer Änderung, die in seinem Schreiben enthalten ist, nicht einverstanden sein konnte. Grundsätzlich gilt aber in jedem Fall bei Empfang eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens, ob also solches überschrieben oder nicht, erhöhte Aufmerksamkeit.

Im belgischen Recht gibt es den Rechtsgedanken des Artikel 25 Code de Commerce, der noch weiter geht: Hier muss jedweder Erklärung, mit der man nicht einverstanden ist, widersprochen werden. Das geht sogar so weit, dass die Übersendung einer Rechnung unter Hinweis auf nicht abgesprochene Vertragsbedingungen, z.B. AGB einschließlich Gerichtsstandvereinbarungen widersprochen werden muss. Häufig wird dieser Rechtsgedanken sogar bei dem Erhalt unrichtiger Rechnungen angewandt und das Schweigen als Anerkenntnis gedeutet.

Man sollte daher bei belgischen (oder französischen) Absendern solche Schreiben nicht unkommentiert lassen. Denn ist belgisches nationales Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts anwendbar, kann sogar der Erhalt einer Rechnung oder eine Vertragsbestätigung, die unrichtig sind, einen rechtlichen Anspruch des Absenders dieses Bestätigungsschreibens begründen. Vorsicht ist allerdings selbst dann geboten, wenn deutsches oder UN-Kaufrecht anwendbar ist: Denn die Gerichtspraxis vieler belgischer Gerichte ist, den Rechtsgedanken des Artikel 25 Code de Commerce anzuwenden, obwohl dessen Anwendungsbereich bei Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts oder bei einer Rechtswahl zu Gunsten des deutschen Rechts gar nicht eröffnet ist.

Der Artikel 25 Code de Commerce ist eine der größten Fallen im deutsch-belgischen Rechtsverkehr, weil viele Instanzgerichte trotz eindeutiger Rechtslage nach UN-Kaufrecht contra legem zu Gunsten und nach Maßgabe des belgischen Rechts entscheiden.

5. The last shot

Im Hinblick auf die Einbeziehung von AGB ist bei Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts zu beachten, dass wohl die mehrheitliche Meinung in Rechtsprechung und Literatur davon ausgehen, dass im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts die sogenannte last-shot-Theorie gilt. Im deutschen und im belgischen unvereinheitlichten Recht gilt bei wechselseitiger Bezugnahme auf sich widersprechende AGB-Klauseln, dass diese sich gegenseitig annullieren und die ohne AGB zur Anwendung berufene gesetzliche Regelung an deren Stelle tritt.

Im UN-Kaufrecht gilt hingegen sehr häufig, dass derjenige, der den „letzten Schuss“ abgefeuert hat (deshalb last-shot) gewinnt. Das ist meistens derjenige, der noch kurz vor Lieferung auf seine AGB hingewiesen hat, während die andere Partei die Lieferung ohne erneuten Widerspruch entgegennimmt.

Interessant ist die Frage, welches Recht anwendbar ist in dem Fall, dass ein Vertrag nach dem Vorstehenden nicht zu Stande kommt. Kommt ein Vertrag nicht zu Stande, gilt grundsätzlich nach der Rom-I-VO das Recht, das im Falle des Zustandekommens auf den Vertrag anwendbar gewesen wäre. Da z.B. aber eine Rechtswahlklausel mangels Vertragsschlusses nicht wirksam zwischen den Parteien zu Stande gekommen ist, dürfte in aller Regel im internationalen Handelsgeschäft die Frage nach dem Zustandekommen des Vertrages und dessen Wirkung nach dem UN-Kaufrecht zu entscheiden sein.

Guido Imfeld
Rechtsanwalt
Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator