Teil 1: Unmöglichkeit
Wenn in diesen Zeiten der Corona-Pandemie Leistungsstörungen angesprochen werden, kommen notwendigerweise die Begriffe der Unmöglichkeit und der höheren Gewalt auf. Dies ist allerdings zu kurz gedacht. Wir möchten mit diesem Beitrag aufzeigen, dass der Grundsatz „pacta sunt servanda“ dieser Krise möglicherweise nicht unbeschädigt standhält. Denn in diesen Zeiten kann die Erbringung vertraglich geschuldeter Leistungen vielfach nur unter unverhältnismäßigem wirtschaftlichem Aufwand oder gar nicht bewerkstelligt werden. Unter dem Eindruck der wirtschaftlichen Folgen des Ersten Weltkrieges stellte das Reichsgericht in der wegweisenden Entscheidung Dampfliefervertrag (RGZ 100, 129,131 f.) auf die Zumutbarkeit der Vertragserfüllung ab und übernahm den rechtshistorischen Gedanken der „Clausula-Lehre“ (clausula rebus sic stantibus), indem es die Lehre von dem Wegfall der Geschäftsgrundlage richterrechtlich entwickelte. Seit der Schuldrechtsreform von 2002 ist die Lehre von der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB kodifiziert.
Der erste Teil des Artikels befasst sich mit Leistungsstörungen unter dem Aspekt der Unmöglichkeit. Zuvor sollen grundlegende Begriffe geklärt und die Frage des auf Leistungsstörungen anwendbaren Rechts bei internationalen Fällen erörtert werden. Im zweiten Teil geht es sodann um die Frage, ob statt den Regeln zur Unmöglichkeit nicht eher das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage effektivere und angemessenere Antworten auf die Krise bereithält.
Begriff der höheren Gewalt
Die deutsche Rechtsprechung definiert den Begriff der höheren Gewalt als ein von außen kommendes, keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisendes, auch durch äußerste Sorgfalt nicht vermeidbares Ereignis. Haftungsausschließende höhere Gewalt liegt vor, wenn der Schaden durch ein Ereignis verursacht ist, das von außen auf den Betrieb einwirkt (Betriebsfremdheit) und auch bei Anwendung aller Vorsicht und Aufmerksamkeit nicht voraussehbar und selbst mit allen zu Gebote stehenden Mitteln nicht abzuwenden war (Unvermeidbarkeit). Das Merkmal des von „außen herrührenden Ereignisses“ soll verdeutlichen, dass der Umstand weder aus dem Risikobereich des Gläubigers der Leistung noch aus der betrieblichen Sphäre des Schuldners der Leistung herrühren darf.
Diese Tatbestandsvoraussetzungen der höheren Gewalt sind bei der aktuellen Pandemie unstreitig zu bejahen, aber im Gegensatz zu den üblichen Fällen der Leistungsstörungen aufgrund höherer Gewalt nicht nur in der Sphäre einer der beiden Vertragspartner, sondern nunmehr in vielen Fällen auf beiden Seiten. Die Reisebranche illustriert dies anschaulich: der Hotelbetrieb ist geschlossen und kann seine Leistung nicht erbringen, der Reisende kann und darf nicht mehr anreisen. Nicht umsonst geht die deutsche Bundeskanzlerin davon aus, dass diese Krise mit keinem Ereignis seit dem Ende des Zweiten Weltkriegs vergleichbar ist.
Die Lockdown- und Shutdown-Maßnahmen betreffen aufgrund der grundlegenden Einschränkungen der wesentlichen Grundfreiheiten die meisten, wenn nicht alle Lebensbereiche. Sie führen zu einer in der Nachkriegszeit nie dagewesenen Zahl an gleichzeitig und weltweit auftretenden Leistungshindernissen: Ausfallende Veranstaltungen, stornierte Reisen und Flüge, geschlossene Grenzen, Engpässe und Ausfälle in globalen Lieferketten, Mitarbeiter, ja ganze Betriebe, die unter Quarantäne stehen, stillgelegte Gemeinschaftseinrichtungen sowie Ausgehbeschränkungen und Kontaktsperren etc..
Pacta sunt servanda vs. Wegfall der Geschäftsgrundlage
Der Grundsatz der Vertragstreue (pacta sunt servanda) gelangt an dieser Stelle an seine Grenze: Die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen in Gestalt der Sanitärmaßnahmen zur Bekämpfung des Virus führen zu neuen Fallgruppen im Rahmen der Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB), der Unzumutbarkeit der Leistungserbringung (§ 275 Abs. 2, 3 BGB) sowie vor allem der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Das rechtliche Koordinatensystem ist an die Krise anzupassen und nach zu justieren, allzumal im internationalen Wirtschaftsrecht.
Leistungsstörung und anwendbares Recht bei international Rechtsfällen
Leistungsstörungen in einem Vertragsverhältnis sind nach dem Recht, das auf den Vertrag insgesamt anwendbar ist, zu beurteilen. Gemäß Art. 4 Abs. 4 Rom I‑Verordnung unterliegen Verträge dem Recht des Staates, in dem die Partei, die die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren Sitz hat. Art. 4 Abs. 1 Rom I‑Verordnung enthält Regelbeispiele, wonach Kaufverträge über bewegliche Sachen dem Recht des Staates unterliegen, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; Dienstleistungsverträge (dazu gehören auch Werkverträge) dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat etc. Gemäß Art. 3 Rom I‑Verordnung können die Parteien eine freie Rechtswahl treffen. Im Bereich des gewerblichen Kaufrechts führt die Anwendbarkeit des Rechts eines Staates, der das UN-Kaufrecht ratifiziert hat, zu dessen Anwendbarkeit, es sei denn, dessen Anwendbarkeit wird ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 6 CISG).
Bei Verbrauchergeschäften kommt abseits der Regelbeispiele Art. 4 oder einer Rechtswahl gemäß Art. 3 Rom I‑Verordnung die Anwendung des Rechts des Landes, in dem der an dem Geschäft beteiligte Verbraucher seinen Wohnsitz hat, infrage wenn der Unternehmer seine geschäftlichen Aktivitäten in irgendeiner Weise auf das Gebiet des Bundeslandes des Verbrauchers im Sinne von Art. 6 Rom I‑Verordnung ausrichtet (zu den Kriterien des Ausrichtens siehe die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Pammer, Alpenhof, Mühlleitner und Emrek).
Art. 12 Rom I‑Verordnung verhält sich über den Umfang des Geltungsbereichs des anzuwenden Rechts, wonach das gemäß der Verordnung auf einen Vertrag anzuwendende Recht auch die Frage der Erfüllung der durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen, die Folgen der vollständigen oder teilweise Nichterfüllung der Verpflichtungen und die verschiedenen Arten des Erlöschens der Verpflichtungen umfasst. Die Frage von Leistungsstörungen ist daher Teil des Vertragsstatuts, die in diesem Beitrag auf der Grundlage des deutschen Rechts erläutert werden. Ein später folgender Beitrag wird sich mit dieser Frage auf der Grundlage des belgischen und des UN-Kaufrechts auseinandersetzen.
Hoheitliche Corona-Maßnahmen als Eingriffsnormen
Die staatlichen Regeln und Maßnahmen zur Seuchenbekämpfung sind unschwer als öffentlich-rechtliche Eingriffsnormen im Sinne von Art. 9 Rom I‑Verordnung, zu qualifizieren, weil sie zwingende öffentlich-rechtliche Belange verfolgen. Diese Maßnahmen führen zu Leistung Erschwernissen oder Leistungshindernissen.
Dabei ist jedoch zu differenzieren: Eingriffsnormen des deutschen Rechts sind in Deutschland aufgrund von Art. 9 Abs. 1 Rom‑1 Verordnung stets anzuwenden. Eingriffsnormen des Landes, in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen, können beachtet werden, soweit diese Eingriffsnormen die Erfüllung des Vertrages unrechtmäßig werden lassen. Art. 9 Abs. 3 Rom‑1 Verordnung lässt daher bezüglich ausländischer Normen einen Ermessensspielraum zu, wobei Art und Zweck dieser Normen sowie die Folgen zu berücksichtigen sind, die sich aus der Anwendung oder Nichtanwendung ergeben würden. Dies ist im Einzelfall zu prüfen, wobei wir allerdings davon ausgehen, dass Übereinstimmung bestehen dürfte, dass zum Beispiel Reiseverbote, Quarantänemaßnahmen, Produktions- und Exportverbote im Ausland, denen im Vergleich äquivalente Maßnahmen im Inland gegenüberstehen, im Falle streitiger Auseinandersetzungen vor deutschen Gerichten als zu beachtende Eingriffsnormen qualifiziert würden. Abschließend gesichert ist dies jedoch nicht.
Viele Fälle der Störung der Leistungspflichten sind zurzeit solche, die ihren Grund in den un- und mittelbaren Auswirkungen von Eingriffsnormen auf Betriebsabläufe haben. Der Unternehmer kann aufgrund von Quarantänemaßnahmen, die seinen Betrieb oder seine Mitarbeiter betreffen, oder der aufgrund von ihm selbst im Rahmen seiner Fürsorgepflicht als Arbeitgeber veranlassten Schließung des Betriebes oder einzelner Abteilungen nicht oder nicht in dem notwendigen Umfang oder nicht innerhalb des vertraglichen Zeitfensters produzieren und liefern. Die Betriebsabläufe sind nachhaltig gestört.
Ein weiterer Anwendungsbereich der Unmöglichkeit liegt in unterbrochenen Lieferketten. Der durch die Globalisierung entstandene Wettbewerbs- und Preisdruck zwingt Unternehmen zu Effizienzsteigerungen auf allen Ebenen ihrer Wertschöpfung. Die „just-in-time“-Produktion ist ein Mittel, um Lagerkosten gering zu halten und die Finanzmittel des Unternehmens effizient zu verwenden. Die Risiken der „just-in-time“-Produktion lagen auch schon vor der Krise auf der Hand. Sie wurden zum Beispiel von Gewerkschaften — dies soll keine Kritik sein — äußerst effizient zu gezielten Arbeitskampfmaßnahmen genutzt. Jetzt werden die Risiken und Nachteile brutal offenbar. Teilweise führen bereits Lieferausfälle von sogenannten 50-Cent-Produkten zum Ausfall ganzer Produktionsketten.
Abgrenzung der Erschwerung von der Unmöglichkeit
Die Annahme der Unmöglichkeit der Leistungserbringung liegt daher nahe. Unmöglichkeit tritt allerdings nicht bereits mit der Erschwerung der Erbringung der Leistung, sondern erst dann ein, wenn dem Schuldner die Leistungserbringung unmöglich wird.
Herrschende Meinung in der deutschen Rechtsprechung ist zum Beispiel, dass für den Fall, dass eine Belieferung teilweise möglich ist, der Schuldner zu einer anteiligen Belieferung aller berechtigten Gläubiger verpflichtet ist. Das Prinzip „First come, first serve“ wird daher in solchen Fällen außer Kraft gesetzt. Liefert der Schuldner bei absehbarer Begrenzung seiner Produktionsmittel an bestimmte Gläubiger vollständig und bevorzugt diese, während andere ausfallen, kann er sich im Einzelfall gegenüber Letzteren schadenersatzpflichtig machen.
Erst bei unüberwindbaren Nachschub- und Produktionshindernissen liegt nachträgliche Unmöglichkeit gemäß § 275 BGB vor. Die Unmöglichkeit muss objektiv vorliegen, subjektive Unmöglichkeit, befreit nicht automatisch von der Leistungspflicht. Sie ist als Einrede geltend zu machen und steht unter den erschwerten Voraussetzungen des § 275 Abs. 3 BGB. Der Anwendungsbereich ist auf höchstpersönlich zu erbringende Leistungen beschränkt. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, besteht bei subjektiver Unmöglichkeit die Verpflichtung zur Leistung fort. Eine Verweigerung der Leistung ist in der Regel dann nur nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder nach den Grundsätzen der Änderung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) denkbar. Die Abgrenzung ist schwierig. Helfen kann aber der Rekurs auf die praktische Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 2 BGB. Die Leistung ist physisch und objektiv zwar noch möglich, aber dem Schuldner nicht zumutbar. Anders als bei der objektiven Unmöglichkeit entfällt die Leistungspflicht aber auch hier nicht ipso jure, sondern muss als Einrede geltend gemacht werden.
Bevor Unmöglichkeit angenommen wird, sind nach Maßgabe des oben stehenden zunächst alternative Quellen der Belieferung und der Ersatzbeschaffung bei Drittanbietern zu prüfen. Aufgrund des zurzeit bestehenden weltweiten Drucks zur Aufrechterhaltung der Produktion ist eine solche Ersatzbeschaffung in aller Regel nur um den Preis eines massiven Mehraufwands möglich, weil es auf allen Ebenen und weltweit zu Lieferengpässen kommt. Die Ersatzbeschaffung muss jedoch zumutbar sein. Bei einem groben Missverhältnis zwischen den Kosten der Ersatzbeschaffung und dem Leistungsinteresse des Gläubigers kann der Schuldner daher gemäß § 275 Abs. 2 BGB die Ersatzbeschaffung unter Hinweis auf die praktische Unmöglichkeit als unzumutbar verweigern. In normalen Zeiten ist die Opfergrenze, d. h. die Inkaufnahme des Mehraufwandes, die der Schuldner aufgrund der Übernahme des Beschaffungsrisikos im Rahmen des Vertrages auf sich nahm, hoch anzusetzen. Allerdings wagen wir die Prognose, dass in dieser weltweiten Krise das Leistungsinteresse des Gläubigers niedriger anzusetzen ist, sei es, weil sich die Maßstäbe auf allen Seiten, allzumal zur Vermeidung einer massiven Insolvenzwelle verschieben oder weil der Gläubiger den Gegenstand selbst nicht wie geplant verwenden kann, zum Beispiel, weil ihm selbst andere Komponenten fehlen oder er aufgrund der Untersagung des Betriebs von Vertriebsmittlern die Produkte gar nicht weiter veräußern kann. Außerdem würde die stringente Anwendung des Opfergedankens zu einer volkswirtschaftlich nicht gewünschten Preisspirale führen, wie sie zum Beispiel bei Schutzmasken sehen.
Schadensersatzansprüche des Gläubigers der Leistung und Exkulpation
Soweit der Gläubiger der von dem Schuldner nicht erbrachten Leistung grundsätzlich zu Schadensersatz berechtigt ist, setzt dies im deutschen Recht des BGB und HGB gemäß § 280 BGB ein Vertretenmüssen voraus. Das Vertretenmüssen ist in § 276 BGB geregelt. Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
Ein Schadensersatzanspruch scheidet daher aus, wenn ein Vertretenmüssen in diesem Sinne nicht vorliegt, d. h., wenn der Schuldner sich exkulpieren kann. Exkulpieren kann er sich in aller Regel, wenn er nachweisen kann, dass ihm die Erbringung seiner Leistung aufgrund behördlicher Maßnahmen ganz oder teilweise unmöglich wurde, eine Ersatzbeschaffung nicht infrage kommt etc.
Fraglich ist, ob dies auch gilt, wenn der Schuldner ohne ausdrückliche behördliche Anweisung, zum Beispiel im Rahmen seiner Arbeitgeber-Fürsorgepflicht die Produktion ganz oder teilweise einstellt. Allerdings ist davon auszugehen, dass die Exkulpation dann möglich ist, wenn dem eine überzeugende Risikoabwägung zugrunde liegt. Anders kann es sich jedoch im Einzelfall verhalten, wenn der Arbeitgeber zum Beispiel aus nicht nachvollziehbaren Gründen die Leistung nicht erbringt, weil er keine zumutbaren Maßnahmen für das Home Office einrichtet oder er trotz der Möglichkeit, die Produktion unter Einhaltung der Vorsichtsmaßnahmen (Einhaltung eines Mindestabstand von 1,5 m) aufrecht zu erhalten, solche Maßnahmen trotz Möglichkeit nicht ergreift, und die öffentliche Hand seinen Betrieb daher schließt.
Darlegungs- und Beweislast
Daher ist der Schuldner gut beraten, wenn er Maßnahmen der öffentlichen Hand oder eigene Vorsorgemaßnahmen und seine Versuche der Ersatzbeschaffung gut dokumentiert. Für das Vorliegen der objektiven und vor allem der praktischen Unmöglichkeit ist der Schuldner beweispflichtig. Denn die Nichtleistung kann zu erheblichem Schadensersatz verpflichten. Der Rücktritt von dem Vertrag dürfte als solcher noch verkraftbar sein, weil ja der Schuldner, der sich auf Unmöglichkeit beruft, zunächst („nur“) seinen Gegenleistungsanspruch verliert. Anders verhält es sich allerdings, wenn der Gläubiger der Leistung Schadensersatz für Betriebsausfallschäden oder wegen Gewinnverlusts wegen nicht oder zu spät erbrachter Leistung verlangt. Leistungshindernisse im Rahmen der Corona-Krise dürften allerdings in der Regel als unvorhersehbare Störungen bei der Selbstbelieferung gelten und daher die Exkulpation des Schuldners gemäß § 275 BGB bzw. Art. 79 CISG erlauben.
Erwartungsgemäß dürften allerdings die Anforderungen an die Darlegung- und Beweislast des Schuldners für Leistungserschwernisse im zeitlichen Rahmen der Corona-Krise in der Zukunft von der Rechtsprechung nicht allzu hoch angesetzt oder sogar in Einzelfällen als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden, vor allem, wenn die praktische Unmöglichkeit im Raum steht. Aber am Ende des Tages wird es immer auf den Einzelfall ankommen.
Zeitweilige Unmöglichkeit, Rücktritt vom Vertrag
Lieferengpässe sind in aller Regel temporärer Natur und wir alle haben die Hoffnung, dass es sich so auch bei der Corona-Krise verhält. Deshalb wird der Schuldner sich in aller Regel zunächst vorübergehend darauf berufen, die Leistung nicht wie vertraglich geschuldet erbringen zu können. Viele dieser temporären Leistungshindernisse werden möglicherweise aufgrund zeitlicher Vorgaben zu einer endgültigen objektiven Unmöglichkeit der Leistungserbringung, allzumal bereits faktisch, wenn der Gläubiger von seinem Recht Gebrauch macht, von dem Vertrag aufgrund des Bestehens der Unmöglichkeit unter den Voraussetzungen des § 323 BGB oder beim Fixhandelskauf gemäß § 376 HGB von dem Vertrag zurückzutreten.
Aber auch hier gilt, dass der Schuldner gut beraten ist, zu prüfen und zu dokumentieren, ab wann, insbesondere unter Berücksichtigung der Opfergrenze im Hinblick auf zumutbare alternative Lieferquellen, das temporäre Leistungshindernis wegfällt.
Rechtliche Unmöglichkeit der Lieferung bei Exportbeschränkungen
Die Unmöglichkeit der Leistungserbringung bezüglich von Gütern, die staatlich angeordneten Ausfuhrbeschränkungen unterliegen, liegt auf der Hand. Denn die Erfüllung von Leistungspflichten, die gegen derartige Anordnungen verstoßen würden, ist für den Zeitraum ihrer Geltung gemäß § 275 BGB rechtlich unmöglich. Dies gilt auch für ausländisches Exportkontrollrecht, weil dieses als sogenanntes local datum im Sinne einer ausländischen Eingriffsnorm gemäß Art. 9 Abs. 3 Rom I‑Verordnung zu berücksichtigen ist.
Lesen Sie hier den zweiten Teil weiter.
Guido J. Imfeld
Rechtsanwalt (DE)
Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
Wirtschaftsmediator